苏志甫:知识产权损害赔偿确定难题及司法应对 --- 中国知识产权杂志

苏志甫:知识产权损害赔偿确定难题及司法应对

2019/2/2发表

 
 
  自2016年起,《中国知识产权》杂志(China IP)陆续推出了四期“中知法官论坛”线下活动。三年来,在中国知识产权高速发展的同时,国内知识产权司法环境、制度与体系也时刻发生着重要变化,新的司法问题不断涌现。有鉴于此,在第九届中国知识产权新年论坛暨2019中国知识产权经理人年会上,特别设置了第五期“中知法官论坛”,以“司法前沿问题的探索与研究”为主题,延请十余位国内知名法官与学者齐聚一堂,围绕知识产权司法领域最为热门的前沿话题展开智慧碰撞。北京市高级人民法院知识产权庭审判长苏志甫在论坛上发表了题为“知识产权损害赔偿确定难题及司法应对”的演讲,China IP对其演讲内容进行了收录和整理,以飨读者,以下是演讲实录。
 
 
  今天的演讲题目是“知识产权损害赔偿确定难题及司法应对”。近年来,“加大知识产权保护”已经成为主基调,“两办”于2018年2月出台《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》,在此背景下,各级法院陆续出台了一些加大侵权损害赔偿司法保护力度的具体举措或业务指导意见。但具体到个案审理时,损害赔偿的确定依然是众多案件的难点。我将结合自身学习和办案体会,和大家交流一下心得体会。
 
  关于损害赔偿确定的争议
 
  关于损害赔偿确定的争议,最常见的评价是举证难、赔偿低。
 
  评价依据有两种,第一种是选取一段时间内法院判决的结果,将法院的支持数额与国外的判例作比较,尤其以美国的判例较多,美国的赔偿额可能达到百万美元级别,而我国的赔偿额可能只有几万、十几万元人民币,以此证明我国判赔的赔偿额太低。第二种是看原告诉讼请求的支持比例,认为我国法院的支持比例太低。但上述评价方法常常忽略了案件本身的具体情况,比如权利类型、权利本身的价值以及当事人的举证情况等。
 
  针对这样的评价,部分法院对案件做了深入的调研。例如长沙市中级人民法院曾在2015年发布了一项调研报告,根据该报告所做的数据统计,在调研所涉的五年期间内案件法定赔偿适用率是98.2%,当事人请求适用法定赔偿且举证的案件比率也是98.2%;当事人诉讼请求金额在5万元以下的比例达78%;针对终端销售商的案件比例达91%。当然,上述数据只是某一中级法院选取一段时期内案件的调研结果,但这个调研结果至少可以作为对前述两种评价方法背后原因的解释。引用上述报告并不是要证明司法在损害赔偿问题的处理上没有改进空间。比如,我也注意到,全国人大常委会在2014年所做的《关于检查<专利法>实施情况的报告》中也使用了前述类似的评价。但报告中有两点评价更值得关注,其一是认为专利的保护效果与创新主体的期待存在较大差距;其二是认为判决赔偿数额往往无法弥补权利人遭受的损失。个人认为,损害赔偿是否能满足了创新主体的保护期待?是否弥补了权利人的损失?更适合作为评价衡量损害赔偿数额是否恰当的依据。
 
  随着近年来创新驱动发展国家战略的实施,以及知识产权法院的成立,法院也加大了知识产权保护力度。第三方机构——知产宝曾发布一个报告,总结了2015年至2017年期间北京知识产权法院的案件审理情况,报告涉及各种类型案件平均的支持数额。报告显示,与2015年相比,2016年的案件赔偿数额大幅上升,以专利案件为例,2015年平均赔额是46万,2016年平均赔额是141万,重要原因是有一个赔偿额为5000万元的案件大大拉高了平均数额。相较于2016年,2017年的专利案件平均赔额有所下降,但我们对事物的评价不能用过于短期的眼光,如果将2017的赔偿数额与之前学者研究报告当中的赔偿数额相比,可以发现2017年赔偿数额有明显提高。2018年的数据虽未正式发布,但知产法院在2018年也判赔了很多高赔额的案件,预计赔偿数额会有所上升。
 
  从全国范围看,与2015年之前相比,近年来高赔额案件不断涌现,赔偿数额高达百万元甚至上千万元。当然,大家也注意到一些高赔额案件引起了较大的争议和分歧。以新百伦商标侵权案和卡斯特商标侵权案两个案件为例,新百伦案在广东法院二审时,法院将赔偿数额从一审的9800万元改判为500万元;卡斯特商标案经最高法院再审,将赔偿数额由3000余万元改判为50万元。
 
  回顾近几年司法保护在解决损害赔偿问题上的发展,从整体趋势上看,在加大知识产权保护力度主基调的指引下,法院的赔偿数额较以往有明显上升,但具体到个案时,不能简单化、一刀切。正如,最高法院宋晓明庭长所指出:“加大保护力度,不是一概判高额赔偿,而是当高则高,当低则低,高低相济,赔当其失。”从损害赔偿制度的目的来讲,其首要目的在于充分填补权利人遭受的损失,进而起到激励创新的作用。只有与知识产权的市场价值、创新贡献度相匹配,损害赔偿制度才能真正起到激励创新的作用。最高法院2017年发布的《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)》也指出,知识产权侵权损害赔偿制度应当以充分实现知识产权的市场价值为导向。
 
  损害事实证明难及司法应对
 
  在个案中,确定赔额时面临很多问题。第一,损害事实证明难。从当事人的角度,权利人提交实际损失或侵权获利的证据,客观上难度很大,导致很多案件当事人举证不充分。第二,赔额计算难。由于举证不充分,法官计算赔偿数额的依据也不够充分,导致很多案件当中法院确定的赔额无法满足权利人的期待。上述两点都是由知识产权无形性的特点来决定的。这些难点也导致法院判赔适用标准上在某种程度上存在不统一。一方面,证据规则适用缺乏统一、明确的标准;另一方面,对“谁主张、谁举证”规则的适用存在过于机械、绝对化的观点,导致有些案件对证明标准的要求过高。
 
  面对上述难题,我们在实践中需要总结出一套应对的方案。从宏观的政策角度看,“两办”文件中提到,要探索建立符合知识产权案件特点的诉讼证据规则,建立激励当事人积极主动提供证据的诉讼机制,建立证据披露、证据妨碍排除等规则,合理分配举证责任,减轻权利人举证负担。从个案的实操角度看,需要注意以下几个问题。
 
  第一,证明标准的问题。根据谁主张谁举证的基本规则,损害事实应该由权利人来举证。但在特殊情况下,例如被告提出不同于权利人的主张,应该由被告举证。在当事人举证的情况下,法院是否采纳相关证据涉及到证明标准问题。
 
  根据民诉法及其司法解释的相关规定,当事人举证达到 “高度可能性”标准的,法院即可采信。但民诉法对于“高度可能性”没有做进一步的规定。实践中,一些民诉法学家对“高度可能性”做了量化表述,将可能性的比例分为四档,在民事诉讼当中,通常观点认为高度可能性应该达到最后一档,即75%以上的标准。该标准是否可以套用到知识产权诉讼中?尤其是对损害事实的证明。如果对损害事实的证明也要求这么高的标准,恐怕绝大多数案件权利人很难提供符合证明标准的证据。其中的根本问题在于知识产权有其自身特点,应如何确定适合其特点的证明标准?我想这个问题应该引起大家的进一步思考。
 
  第二,举证妨碍规则的适用。近年来,基于这一问题,立法和司法都在积极适用举证妨碍规则。举证妨碍规则原本是民诉法中的规定,2013年《商标法》将举证妨碍规则引入到损害赔偿认定上,之后,2016年最高法院《专利侵权司法解释二》也引入了该规则。需要注意的是,《专利侵权司法解释二》与《商标法》的规定存区别,前者借鉴了《商标法》的规定,并进一步发展。依据《专利侵权司法解释二》第二十七条的规定,举证妨碍规则适用存在前提,即要求权利人的损失难以确定和权利人提供初步证据,既考虑到了损害赔偿确定的法定顺序,也考虑到了举证分配以及证明标准的确定。根据《专利侵权司法解释二》的规定,要求权利人应对侵权人侵权的事实提供初步的证据。在这种情况下,基于进一步查明侵权获利的需要,权利人可以请求法院责令被告提供财务账簿资料,被告不提供或者提供虚假的,法院可以根据权利人的主张和提供的初步证据来认定侵权人的侵权所得。
 
  最高法院民三庭负责人在《专利侵权司法解释二》对外发布、接受采访时即指出,解决举证难、赔偿低的问题,不是人为地为当事人提高赔额,关键是赋予权利人维权的武器,即“授之以鱼不如授之以渔”。我也注意到,全国人大公布的《专利法(修正案草案)》中,第72条4款也引入了举证妨碍规则。该款规定直接移植了《商标法》的规定。对比《专利侵权司法解释二》和《商标法》,二者存在明显的区别,《商标法》强调“尽力举证”,《专利侵权司法解释二》要求提供“初步证据”,该差别体现了举证妨碍规则的适用上与民诉法上证据规则相互协调的问题。“尽力举证”客观上达到什么证明程度为在个案中会有很大的差异;而“初步证据”作为证明要求则是统一的。从实务操作的角度,司法解释的规定更便于实践适用,也更利于统一法律适用标准。
 
  举证妨碍规则的适用对于法官在个案中确定损害事实具有重要作用。从保护权利人的角度来讲,举证妨碍规则实际上降低了对于权利人举证的证明要求,权利人只要能够提供初步证据即可。权利人关于损害事实主张成立的前提是,侵权人不提供或者提供虚假的证据。该规定和民诉法一系列规定是相配套相吻合的。实践中,大量的高赔额案件都和举证妨碍规则的适用相关。
 
  当前,举证妨碍适用规则的新发展值得注意。专利侵权司法解释二》发布之后,有一个问题引起了二审法官的注意:一审时,被告不提供财务资料,法院可能会基于权利人的主张支持较高的赔额,到了二审,被告会提交财务资料试图推翻一审的判决,在这种情况下,二审法院是否应当采信这一证据,对此实践中存在分歧。在2018年第四次全国知识产权审判工作会上,最高法院陶凯元副院长的讲话对这一问题作出如下回应:如果拒绝提交财务资料的一方当事人,在后续的程序中提交相应的证据,意图推翻法院已经做出的事实推定,不应予以支持。该规定对于切实推动举证妨碍规则的适用以及维护司法权威,具有特别重大的意义。
 
  第三,发挥证据保全制度和调查取证制度的作用。在适用举证妨碍规则时,若无法取得初步证据,可以寻求配套制度补救,即证据保全制度和调查取证制度。比如,上海知识产权法院在2018年6月份判赔1500万元的软件侵权案,北京海淀法院在几年前判赔1800万元赔偿数额的软件侵权案,这两个案件所涉及的软件都只是针对特定的主体销售,权利人无法取得软件侵权数量的初步证据,或者说被告使用侵权软件的数量只能到被告办公场所调查才能得知。在这种情况下,两案都是通过法院保全证据来查明被告的侵权数量,并据此支持了原告的赔偿主张。
 
  赔偿数额计算难及司法应对
 
  最高法院发布的《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)》和相关的业务文件中提到,对赔偿数额的计算要探索运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等行业领域通用或公认的方法,提高损害赔偿计算的科学性和合理性。
 
  针对实践操作中的问题,以下几个方面值得重视。关于赔偿计算的法定顺序。从权利人选择角度来讲,结合其自身情况或者寻求利益最大化,可以选择用后序的计算方法而放弃前序的方法。从被告博弈的角度来讲,面对权利人选择的对其更为有利的计算方法,被告如果有途径来证明一个确定的金额,这个金额又远远低于原告的主张,被告也可以通过举证的角度与权利人博弈,双方的这种充分博弈也是法院希望看到的,因为这样更有利于查明和确定涉案知识产权在市场上的真实价值。
 
  关于赔偿计算的精确性问题。北京高院2018年4月对外发布的《侵害著作权案件审理指南》就赔偿的精确性问题明确了以下规则:在无法精确计算的情况下,如果可以根据在案证据裁量确定,这个数额可以高于法定赔偿额,这个赔额可能是损失,也可能是侵权所得;如果无法精确计算也无法以合理方法确定的,再适用法定赔额。该规则是对最高法院相关指导意见的一种归纳和梳理,主要是为了澄清外界关于裁量性赔偿的一些错误。首先,裁量性赔偿不是法定赔偿,不是新的计算方法,是实际损失或侵权获利的确定方法;其次当然这种方法不是精确计算,而是一种“合理区间”的划定,实质上降低了权利人对损害事实证明标准的要求。此外,裁量性赔偿的适用上仍存在对计算公式和计算要素的确定,例如,侵权获利=销售所得×利润率×知识产权贡献率,利润率和知识产权贡献率通常是难以准确确定的。对于不定量的确定主要有两种途径,第一种是权利人对不定量从低主张,法院在确定其合理性基础上予以接受;第二种是双方当事人通过举证、质证充分交锋,由法院来认定一个最接近的比率。这种情况通常是权利人希望自身利益最大化,寻求一个尽可能高的利润率和赔偿数额。在这方面举两个案例。一个是2016年北京高院二审的一起外观设计专利侵权案。这个案件在二审时,对侵权认定不存在争议,关键是对赔额的计算。一审法院全额支持了原告的主张,权利人的主张依据是侵权产品主要通过网络销售,在各个电商平台上可以检索到同型号侵权产品的销售数量,原告通过对各个平台的检索,把各个平台销售数量相加得到的销售数量是1800多万台,平均交易价格是260元,以此作为销售所得的依据,算出40多亿元的销售金额。权利人认为,从低考虑利润率,即便按照1‰来计算知识产权贡献率,得出来的赔额也是400万元,而权利人的赔偿主张为300万元,在这种情况下,法院认为,原告的计算方法具有充分合理性,故予以全额支持。在二审中,被告提出检索出来的销售数量不是真实的数据,但没有提供相应证据,因此二审法院没有采信。在新百伦案中,被告为证明知识产权贡献率提供了反证,且是专业的评估报告,二审法院也主要是据此进行了改判。以上是我个人的一些浅见,请大家批评指正。
 

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