这样“刷机”是技术创新还是不正当竞争？ 这个判决告诉你答案......

　　 诉辩焦点：被诉行为是否构成不正当竞争？

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。判断被诉行为是否构成不正当竞争，可从原告是否享有反不正当竞争法所保护的权益、被诉行为是否具有不正当性、双方当事人是否属于竞争关系以及被诉行为是否给原告造成损害四个方面综合予以分析。

　　一、两原告享有反不正当竞争法所保护的权益

　　流量底层化市场背景下，将众多基于终端的特色业务和服务整合起来，实现入口的平台化，形成一条完整的“终端+通道+应用”的移动互联网产业链，为用户提供多样化的产品和服务，满足用户多元化需求的商业模式，能够助推增值业务的发展，扩大用户规模，增强用户的黏性，并通过将用户优势转换成流量优势，能够为经营者获得商业竞争优势，该种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定；且随着智能手机行业多年发展和竞争，单纯靠硬件销售获得收益的经营方式难以为继，应用分发的商业模式已成为硬件客户端普遍的商业模式。OPPO公司基于其用户对手机的使用所形成的流量优势和移动互联网入口优势，通过在手机操作系统中预装自主研发或第三方合作应用APP、运营的各类APP的广告资源、与游戏运营商联合运营游戏等应用分发模式提供增值服务、获取收益，该种商业模式的基础是其手机软硬件的贡献以及用户的市场认可，需要手机生产商投入大量成本和资源，研发用户体验度高、适配性好的硬件和操作系统软件，进行大规模市场拓展和宣传，并提供良好的售后支持和维护才能获得，作为手机生厂商应享有其后续流量变现的权益。故OPPO公司通过应用软件分发服务的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法竞争利益和商业优势，应当受到反不正当竞争法的保护。同时东莞市某电子科技有限公司是该种增值服务的实际运营者，故其亦享有相关权益。

　　二、被诉行为是否具有正当性

　　判断一项行为是否具有正当性，应坚持从自由和公平原则出发，结合行为的目的、手段、后果等因素对其性质予以分析，并综合运用“商业道德”、“竞争秩序”、“利益平衡”等基本标准来检验并进行综合评判。

　　1.对案涉刷机行为目的、手段、后果等因素的综合分析

　　就本案而言，首先从行为的方式和手段来看,线刷宝刷机包破解OPPO官方软件包写入非官方的软件包；其次从行为目的来看，杭州某网络科技有限公司对自身提供的刷机服务主观上具有破解他人手机应用系统、删除相关应用并装载己方应用程序的故意，客观上导致OPPO公司各类型手机的操作系统被替换和修改，杭州某网络科技有限公司的行为不仅是一种牟利性的商业行为，更具有明显的指向性和针对性；最后，从行为结果来看，案涉刷机使用的操作系统直接对两原告各种机型操作系统ROM包进行破解、修改和添加，破坏了原操作系统的完整性，减损系统适配性、影响用户体验、破坏操作影响手机用户个人数据安全，最终损害手机厂商和用户的合法权益。

　　2.关于案涉刷机行为是否违反商业道德

　　反不正当竞争法所要求的商业道德是指特定商业领域中市场交易参与者所普遍认知和接受的行为标准。2017年中国互联网协会发布的《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》第十八条规定，在下载、安装、升级、使用、卸载应用软件时，不得实施以下行为：通过非法刷机行为干扰或阻碍其他应用软件分发服务；通过非法刷机行为擅自使用其他应用软件分发服务的名称、图标、外观设计等，造成混淆，误导或欺骗用户；通过非法刷机行为修改移动智能终端操作系统；参与、支持、帮助有关主体进行非法刷机行为,谋取不当利益。该公约是互联网从业人员在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，符合互联网行业的竞争环境和特点。本案杭州某网络科技有限公司提供的刷机服务行为具有不正当性，属于非法刷机，不仅违反了上述《公约》十八条所规定的商业伦理，更直接干扰了两原告的商业模式，实质性替代了两原告基于OPPO手机操作系统所带来的竞争优势和商业利益，扰乱了公平竞争市场秩序；既违反了诚实信用原则，也违背了手机行业所公认的商业道德。

　　3.关于案涉刷机行为是否干扰竞争秩序

　　正当市场竞争不应当是不劳而获。不正当地利用他人已经取得的市场成果为自己谋取商业机会、获取竞争优势的行为，属于不正当行为。本案中杭州某网络科技有限公司作为专门提供刷机和相关服务的公司，其用户数量、规模、市场占有率的发展和扩大是“寄生”、“搭便车”在手机厂商持续性、高成本投入而获得的用户资源的基础上的。杭州某网络科技有限公司修改、删除、替换原操作系统中的应用软件，并在刷机包中内置其他应用软件的行为，切断了手机厂商和用户的联系、损害了两原告基于其合法商业模式带来的竞争优势和合法利益，并在此过程中实质性替代两原告谋取了不当利益；这种商业模式与OPPO公司具有同质性，本身未能提供更好的服务或者更加的交易条件，难谓有益于市场经济的发展。退一步讲，即使OPPO手机提供应用的方式不符合规定且无法删除，该不合规行为应当由消费者协会或有关监管部门对其进行规制，并不能成为两被告实施不当行为的理由。

　　4.关于案涉刷机行为是否符合利益平衡原则

　　从利益平衡上看，相较之下，手机厂商尤其是品牌手机商针对相应硬件开发的手机操作系统，在对手机用户隐私、个人数据的保护上均具有更高的安全性标准，监管部门也更易监管，从而更加有效地保护消费者权益。非法刷机服务阻断手机厂商和用户的联系，更产生其他内置应用软件提供主体获取个人数据进行二次开发或利用，却无法得到监管和控制等风险，可能损害用户利益，危害整个网络数据安全，最终损害互联网行业的健康有序发展。同时，手机厂商相应商业模式的破坏可能导致手机硬件价格、服务的升高，最终损害普通消费者利益。两原告已通过线上、线下等方式提供官方刷机通道，可以满足OPPO用户对刷机的需求。

　　三、原被告之间存在竞争关系

　　本案原被告之间的用户群体均是手机用户尤其是安卓系统的手机用户，具有重叠性，经营模式上均有通过应用分发服务获取利益的方式，具有同质性，故原被告双方在移动互联网用户流量领域和内容服务领域高度重合；两被告作为提供刷机服务的公司，主要是通过手机品牌和类型吸引用户，该种针对性的用户引流方式事实上扩大了线刷宝网站的用户资源；故本案当事人之间具有反不正当竞争法规制的竞争关系。

　　四、被诉行为给两原告造成了损害后果

　　应用软件分发服务变现收益方式对于目前的智能手机厂商的重要性甚至大于手机软硬件销售本身，成为两原告获取市场收益的主要商业模式及核心竞争力。两被告的不正当竞争行为将原装操作系统互联网入口切断，并移除该入口各项自有或第三方应用，替换成两被告指定的合作应用，构成了对原告应用软件分发服务商业模式的颠覆性破坏，削弱了其市场竞争优势和核心竞争力。

　　综上所述，该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

　　若被诉行为构成侵权，两被告的行为是否属于共同侵权？

　　根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

　　本案中，意思联络上，深圳市某科技有限公司作为专门从事刷机业务的公司，知道也应当知道非法刷机是不符合行业规范的，其未做任何审查，为杭州某网络科技有限公司提供网上支付系统、宣传推广，并是相应获益的直接收款人，故其提供了直接帮助，与杭州某网络科技有限公司在主观上具有共同的意思联络。共同行为上，案涉侵权行为所使用的网上支付交易系统软件系深圳市某科技有限公司提供，案涉侵权行为的收益直接由深圳市某科技有限公司收取，深圳市某科技有限公司是“线刷宝”商标所有权人，其“售后帮”网站对杭州某网络科技有限公司的“线刷宝”网站及“刷机”业务进行了互链推广，共同实施了“互链宣传+提成奖励”合作项目并共同获取利益，故二者之间存在分工合作、互相协作和彼此支持；损害结果上，两被告的共同侵权行为与损害具有因果关系，损害结果具有同一性。

　　综上，两被告共同实施提供非法刷机服务的行为，构成共同侵权。

　　法庭宣判：

　　法院审理后认为，两被告主观上存在共同故意，客观上通过分工合作，以共同提供刷机工具、共享品牌、共同分享收益等方式共同实施提供非法刷机服务的行为，提供非法刷机服务并获利的行为构成不正当竞争，损害了两原告利益，应承当包括停止侵权等法律责任。并综合考虑侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、市场范围及侵权人的主观过错等酌情确定50万元的赔偿数额。

　　法官说法：

　　刷机作为一种技术手段，在为手机用户解决手机卡顿、死机、系统崩溃、花屏、定屏、无法开机等故障、为用户定制专属操作界面具有积极作用。手机厂商应当对刷机行为保持一定的容忍，但刷机应通过正当合法的方式进行。换言之，刷机服务提供商应当以公开、公用的系统为基础，通过技术创新、智力创造独立开发出符合用户需求、能够吸引手机用户的手机操作系统。通过对他人具有智力成果和技术保护的操作系统进行破解、删除、修改而实施的刷机行为，已超出技术中立范畴。

　　在互联网环境下，网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，尊重他人的经营模式和正当利益，不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的商业模式正常运行。杭州某网络科技有限公司作为手机软件经营竞争者，理应尊重他人合法权益，在商业活动中避免利用技术手段妨碍同行业竞争者的正常经营活动。但其通过破解两原告手机应用系统、删除相关应用并装载己方应用程序实施非法刷机，该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。客观上损害了本应属于两原告基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，破坏了两原告正常的经营活动，具有明显的不正当性，给两原告造成了损害。

　　需要指出的是，互联网环境下手机硬件、软件经营者之间在竞争过程中确实难免存在一定的相互干扰和影响，但这种干扰和影响应具有一定的限度。彼此的竞争行为应当在法律规定的范围内，必须遵守诚实信用和公认的商业道德，从有利于手机市场的发展、秩序的稳定和消费者利益的维护出发，而非打着“维护消费者利益”的旗号，通过技术手段破坏他人正常的经营活动的方式推进。手机厂商基于其开发的手机操作系统而形成的商业模式及带来的经济利益固然应予以保护，但并不意味手机厂商据此形成一种排他性的垄断性权利，其无权禁止其他软件经营者独立开发手机操作系统并提供刷机服务，更无权限制手机用户的自主选择权和知情权。法律所禁止的是通过不正当手段对手机厂商的操作系统破坏或干扰的非法刷机行为。

　　随着手机市场竞争的发展和手机消费者需求的提高，手机厂商者势必会不断改进商业模式和提高服务质量，吸引更多用户，获取更好的商业利益。手机软件经营者通过自身的技术创新给手机用户提供更好的体验和更充分的选择，与手机厂商形成良性竞争来获取经济利益的模式，应当予以肯定和尊重。但经营者在提供应用软件分发服务时，应当充分保障用户的知情权、选择权，以用户体验为参考，在合理范围内依法、合规提供服务。而对于以保护用户知情权、选择权为由，通过破坏其他经营者技术保护措施、合法商业模式的竞争行为，应及时予以制止，依法保护手机厂商的合法权益。形成兼顾手机硬件厂商、软件经营者和消费者三方利益为导向的新型手机市场，才能最终促进手机行业有序发展、增加消费者福利。

　　来源：杭州互联网法院

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