关于出口产品回流国内销售涉及的商标权法律问题的探讨

2019/11/08发表

作者:顾欣 
单位:深圳市天道知识产权代理有限公司


  关键词:国产出口,走私入镜、商标权用尽,权利再生、不正当竞争

  国产出口产品(下称:回流产品)是指权利人在国内,即商标注册地并没有实际销售,只销往境外的产品。而当前存在的一类问题是,在权利人将产品销出境外后,他人将该产品通过走私入境的方式,在大陆市场再次投放销售。本文将针对上述行为涉及的法律问题进行分析、研究,因走私所涉及的法律问题不在讨论范围之内。

  就上述出现的情形,笔者经过初步的研究分析得出了粗浅的结论,以期抛砖引玉、共同交流,为法律法规尚不明确的模糊地带,找出可行的解决方案,为企业在解决此类侵权纠纷时提供可操作的依据。

  一、商标使用的权利来源及回流产品销售行为的分析

  根据商标法的相关规定,使用他人注册商标,需要经过商标注册人的许可。笔者同时还认为,当注册商标被独占许可他人后,在第三人使用该商标时,还需要经过独占被许可人同意。而回流产品显然不能实现这一要求,既没有经过注册人同意,也没有获得独占被许可人的授权。

  商标是区别商品或者服务来源的核心标志,回流产品二次投放市场的商业行为,本质为获得经济利益,在商标依然具有区别商品来源、品质的情况下,该产品上使用商标的行为,应当需要权利人的许可。

  回流产品在国内销售的市场,不在商标权利人的销售市场范围之中,是一个独立的市场行为,且商标权人不能从回流产品的销售中获利,从而商标的经济价值被他人在商业过程中全部剥夺,对商标权利人、产品的生产商而言显然不公。

  回流产品没有资格通过海关进口,也不属于平行进口的产品,它的来源形式只能是走私,其行为无异于一个强盗,强行霸占了他人的“土地”,自己在这块“土地”上大肆收获,但收入跟“土地”所有者无关。

  二、注册商标的地域保护与回流产品二次投放市场的权利冲突

  因回流产品的来源、数量等存在隐蔽性、不确定性,在公法不能处置的情况下,法律法规的缺位或解释不足,导致权利人合法权益的保护需求得不到救济,因此,解决该矛盾显得尤为必要。

  回流产品本质上属于非法进入一个受保护商标区域的市场,该进入行为没有得到国家的许可,更没有得到商标权利人的许可。

  权利人在国内、国外注册了相同内容的商标,但商标注册号不同。权利人将含有在A国注册商标的商品投放到A国市场后,他人将该产品通过非法途径带入国内市场销售,必定侵犯了权利人在国内的注册商标专用权。同时回流产品上的商标与权利人在国内注册商标产生混淆,让消费者误以为该产品上商标就是权利人在国内注册的商标,构成了区域混淆和商标混淆。

  商标权的核心权利是财产权,回流产品的销售获利,侵犯了商标权中最核心的财产权,如果不能对该行为进行制裁,商标法对权利人的保护,对地域范围的保护以及对商标经济利益的保护就无从谈起,更与立法原则不符。

  三、商标权用尽与商标权再生的探讨

  (一)对商标权用尽的理解

  一般情况下,一旦商品进入消费者手中,即到了消费阶段时,意味着该商品不再进行商业性的市场流通与交换,由消费者拥有了该商品的物权。因而,相对于商标权利人而言,完成了商品识别功能的商标,随着商品的经济价值实现后,就完成了全部的价值使命。因此,在商品消费阶段的商标权可以认为已经用尽。也就是说,商标伴随商品流通的全过程,只在消费阶段才会终止,即商标权用尽。

  (二)商标权境外用尽的探讨

  商品被投放到境外市场后,权利人在该区域已经获得了商品全部经济价值,该区域的后续流通销售由代理商获得经济利益。因此,只要国内企业将产品投放到国外市场实现其经济价值后,也可以视为在境外区域商标权用尽,该区域的产品就不能跨境回流到国内销售获利。

  (三)回流产品对权利人的市场冲击

  在商标权用尽后,回流产品的销售,关系到商标权利人在国内市场商标权的保护、营销体系的稳定、价格冲击、公平竞争等多个方面的问题。并且每一个因素都可以左右权利人在国内市场的大局。

  该销售行为以谋取不法经济利益为目的,利用国内外产品的价格差异和商标在国内市场的影响力,获取市场中间差价,占据了本该属于权利人的市场份额,通过不正当手段获取经济利益,因此,还构成不正当竞争。

  (四)“权利再生”的法律概念与回流产品的关系

  笔者首次提出“商标权再生”即“权利再生”的法律名词和概念。笔者认为,权利再生必须受具体的市场环境、法律环境、派生关系等影响和考量。

  接下来探讨在回流产品在市场流通过程中,所涉及的商标权再生问题。笔者认为,商标权在一个境外区域用尽后,商标所涉及的商品回流到国内市场销售的商业行为,触发了商标权的核心价值--财产权,因此激活了注册商标在该国内的各项权利,即“商标权再生”。商标权再生是相对于商标权用尽、消失后的一种权利,是商标注册人、商标独占被许可人当然拥有的权利,是商标注册人垄断的权利。权利人可以依据再生权利主张商标权。

  四、权利人对该类产品的鉴定定性

  众所周知,商标法实施条例第82条规定了权利人对涉及自己商标的商品有权进行辨别,换言之,权利人对自己的商品具有鉴定的权利。

  在知识产权案件中,权利人为防止他人假冒侵权行为,一般情况下,会设计、设置产品防伪符号、暗记,而外人并不知晓。因此,知识产权真伪鉴定的权利,权利人当然拥有。其他鉴定机构不掌握产品防伪暗记和特征,不掌握产品品质、工艺、配方数据和标准,往往会出现具有司法鉴定资质的单位出具的鉴定报告被权利人的鉴定给予推翻的事故。所以,可以确定的是,权利人对假冒自己注册商标的商品,具有权威性的鉴定权利。

  对于回流产品的鉴定定性及认定问题,笔者认为,对该类商品的鉴定不宜定论为“假冒注册的商品”。因为本质上该产品是权利人所生产,商标也是权利人所使用、印制,与完全的假冒不同。因此,建议将送检产品鉴定为侵害公司商标权的产品或者未经授权使用公司商标的产品,更为妥当。

  五、关于法律的适用

  商标权是受到地域限制的一种权利。他人将异域回流产品在国内销售,势必对权利人的商标权、品牌价值、经济利益形成严重冲突,如果不对此行为进行规制,则对社会主义的经济发展、公平竞争、知识产权保护显然不利,也违背了立法的本意和原则。

  《中华人民共和国商标法》第五十七条规定: (一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;  (三)销售侵犯注册商标专用权的商品的; (七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的,均属侵犯注册商标专用权。而《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条也规定,经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)……;?(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。上述“擅自”使用的情形,在回流产品的侵权行为中表现的比较具体、丰富。

  总之,异域回流产品在国内销售,侵犯了权利人在国内的注册商标专用权,同时通过不正当手段获取经济利益,应当予以规制。权利人可以依据上述法律规定主张权利,行政执法机关也可以依据上述法律进行执法查处。

 



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