对话二:如何争取更理想的诉讼结果

2014/01/14发表

以下为对话二实录:

蒋利玮:我们进入讨论环节,题目是如何争取更理想的诉讼效果,首先声明一下,我没有什么主持经验,完全没有,主持人的功力远不如如何昕博士,但是我有一些诉讼的经验,如果对话这个环节有点像庭审,大家不要感到奇怪。第一个话题,我们先确定我们讨论的是一个问题,我们大家各自对于理想的诉讼效果是一个什么样的状态,我们先确定什么是理想的诉讼效果?第二个优秀的律师或者成功的律师或者从业经验,从业时间比较长的律师,为了实现这个理想的诉讼效果,我们有哪些经验可以向大家进行分享,这是第二个问题。第三个问题,我作为法官参加这个活动,几位律师或者台下的听众或者观众对于法院在为了实现理想的诉讼效果这个过程当中,有什么做的还不尽如人意的地方,有什么需要改进的地方,大家可以一并提出来,我理解这个话题主要是这三个内容。主持人刚才对这四位律师介绍了,这些律师都是从业时间很,都非常知名的律师,中间有位临时替补,你自己介绍一下。

刘世杰大家好,我是北京市大成律师事务所刘师杰律师,谢谢大家!

蒋利玮:李永波对刚才那几个问题发表一下意见。

李永波:谢谢主持人。刚才主持人说我们最后一句,我觉得是比较符合的,我们是从业年数比较长的,我是这样,黄律师和几位经验非常丰富。我是李永波,刚才主持人提到如何来争取一个更好的诉讼效果,我个人的体会是,更好的诉讼效果是相对的,任何一个诉讼肯定是双方的,要达到双方都满意的诉讼效果是有,但是确实不容易。一个良好的诉讼效果无外乎这么几点,有一个比较好的准备,有一个很顺利的开庭,有一个比较让人满意的判决,这是整个的一个程序。在我们诉讼过程中,我和我们同事一起聊,如何在诉讼过程中能有一个好的诉讼效果,我们诉讼律师大量的时间投入是一个基本。我们在诉讼过程中时常会有客户说,我要指定哪一个律师,当然这个律师可能是很重要,也很有名,但真正的是这个律师和他的团队对你这件事情他的时间投入和他在这件事情上真正花的时间和他组织的论证,能不能使他们对你的案件有充分的了解,这是非常重要的。这是在案件前的一个准备。
我们在前段时间代理了一个腾讯和360案件过程中,在这个过程中,我们花了将近两周的时间,在事务所准备,要凌晨两点才能回去,真正庭审的时候,法庭要求你用十分钟的时间把这个问题讲明白,因为它涉及的问题非常复杂,当时有一个相对限定的时间,这样就需要我们真正的要对那个案件深入的进行研究,知道这个案件真正的实质和本质,然后用相对精炼简练的语言,把这个事情给表达出来。所以在庭审之前一个准备,这是至关重要的。
第二个就是在庭审过程中,如何和法官形成一个良好的互动。在我们经历案件过程中,我们了解到知识产权庭的法官,我们认为是中国法官水平最高的。从我们在经历的案件中,跟他们的沟通,我们觉得有一点,如果你律师这方面准备的比较好,你准备的相对比较充分,其实从某种方面也是对我们法官的一种尊重,法官对律师你只要是良好这方面的素质,对我们代理也是给予充分尊重,这样能形成一个良好的互动,使庭审过程中能够论证充分。
还有一个良好的结果,我们时常会有一个现象,比如你在庭上说,可能我们法官说这件事情我们有一个大概的印象,你说的是你说的,到时候出来的判决未必能够体现你的意志。我们在接触美国判决的时候会看到,他会把你每一个观点,他并不一定说他赞同你的观点,但是他可以把你的观点摆出来,然后进行一个阐述。在我们现在的判决中有时候会出现,我们觉得说了很多,我们观点在这个过程中,他可能判决出来以后就没有结果了,没有提到。这样的话,就可能会使得诉讼代理人在这个过程中,觉得有一点失落,或者在庭审过程中没有得到法庭的重视。我觉得从庭前和庭后和庭审结束以后,如何达到良好的效果,有赖于律师和法官良好的配合。谢谢!

黄晖:我叫黄晖,来自万慧达律师所,很高兴参加这个议题的讨论。刚才蒋法官说了我们要界定什么是最好的诉讼效果,原告被告最好的诉讼效果理解不一样的。最初律师和客户要去沟通的时候,最重要是要了解客户的想法,不是根据你自己对这个案子的理解去做这个案子。因为客户可能有各种各样的需求,有的客户为了在这个案子里面定性,他对赔偿要求不是很高。有的客户可能他就希望拿一大笔钱,有的客户希望这个案子打的时间长一点,有的客户希望尽快有一个了断,每个客户的需求不一样,你只有匹配需求,这样的效果可能他理想的最佳诉讼效果。有时候律师以为这个效果很好,客户拿到以后并不觉得很好,律师是提供服务的,要尊重客户的要求,这是我第一个理解。
另外刚才谈到了,准备还是很重要的,经常讲台上十分钟,台下十年功。庭审是最集中的体现,代理水平,前期准备非常重要。美国最高法院给双方当事人整个答辩的时间或者阐述的时间只有30分钟,到最高法院的案子都会是非常复杂的案子,30分钟必须要讲清楚。这块我觉得对律师的要求就非常高,我想结合像我们知识产权的案子,它有时候往往涉及的时间跨度非常长,前期的准备工作就显得非常重要。像商标的案子有时候一说,你一打同堂可能上百年,一说全聚德也是上百年,如果你不把时间关系梳理清楚,想在十几分钟把这个事情说清楚是不可能的。像商标案件,你前期做一个大事记表,能够给法官提供一份,这样说的时候比较方便,有的还要有相应的图片,甚至比如在庭审的时候可以安排有幻灯片,大家比较直观的知道在说什么,外观设计如果凭口头表述非常困难,如果有直观的可能会比较好一点。
另外就是你在讲的时候,重要的还是要让法官能够听明白,只要他真正能够听明白了,其实就可以了。有时候有客户去旁听的时候,他需要在庭上表现的好,要有冲击性,其实那种带有一种表演的成分,意义并不是特别大。可能法官还是希望知道这个焦点方面的问题,你到底能够给他提供什么样的帮助,或者他想支持你,他到底有什么东西落笔的,这块东西做好了,效果也就出来了。如果你觉得庭审的时候效果不是很理想,你可以准备相应专家的意见,来佐证你,支持你,你给法官提供最大限度的方便,对自己这个案子会有很大的帮助。对于要提高效果来讲,可能比较好的,最高院也主张判决都要公开。其实我们也是希望,我们对同样的法院,同样的法官,他在同样的案子或者类似的案子,有类似判决的,我们希望能继续延续,如果不延续,他总要讲点理由出来。这样对我们后面的人来讲,他是有法律预期的,前面一辆车撞红灯,被罚了,第二辆车撞红灯也应该被罚,除非车上有孕妇,否则就变成一个罚,一个不罚。因为有时候我们会跟客户讲,这个事情肯定没戏,我们查了前面的判决,都是不利的,结果出来是有利的,我们觉得很丢人。我们希望能够有一个合理的预期,包括我们一些代理意见如果能够有相应的回应,有针对性的回应,这样我输了,我也输得明白。效果有时候并不一定要赢,但是我输,或者有的案子像商标申请,有的案子不是一定我要把这个商标注下来,我要确保我注不下来,别人也注不下来,这样我就比较踏实了。倒不是我注下来了算赢了,我能把不注下来的理由都堵死了,剩下我自己用就完了,要根据实际客户的要求来判断。我先讲这些,谢谢!

蒋利玮:我简单补充一个问题,刚才黄晖律师讲到可以用幻灯片,陶鑫良老师坐在台下,我给大家讲一个故事,陶鑫良老师可能是在场的,我忘了黄晖律师在不在场,就是做了一个幻灯片在庭审上,当时陶老师事先不知道,他马上站起来提出异议,这个不公平。我不知道有幻灯片,要有幻灯片,我也可以准备,为什么幻灯片机会给他,没有给我,我们解释,这确实是一个问题,如果要可以,幻灯片作为法院来说,如果可以演示幻灯片,应该可以告诉当事人可以带幻灯片来,有场地,可以给你演示。第二确实应该给双方一个公平的解释,我们当时解释,陶老师也接受这个意见,幻灯片就是一个展示,就是标志一个互相的展示,双方都可以在幻灯片的基础上陈述意见,没有单方意见的一个陈述,这个时候双方还是能够接受的,这是幻灯片的一个事情。
第二个关于诉讼过程当中重要的是法官的一个接受,最重要的问题,你发表的意见,陈述的意见能够让法官去接受。这个问题是这样的,我们在诉讼过程当中,尤其是年轻的一些律师,我个人觉得有一个比较重要的问题,诉讼的目的不是说去攻击对方或者去羞辱你的对手,最重要的目的是或者比较重要的目的是说,你能够说服法院去支持你的主张,支持你的请求。而不是说去找到对方的言谈举止当中一些缺陷,去挑刺,或者觉得法院某些地方做的不对。对法院违反程序,这个可以提出意见,但是最重要的是诉讼的目的,我希望法院能够支持我的请求,支持我的主张,这是诉讼的目的。最后我完全同意黄晖律师指出的意见,作为律师提出的意见,法院都有回应,我个人完全同意这个意见,作为法官,这是一个职业的义务。不管这个理由提的对还是不对,不管这个理由是成立还是不成立,他只要有请求,有这个理由,法官就应当进行一个回应,这是审判者的一个义务。不然的话,等于是说请求者没有得到回应,我完全同意黄晖律师的意见,下面请下一位律师发表意见。

刘世杰大家好,大家前面从宏观方面说了,我就从细节上陈述一下。作为一名律师,我的工作经验,我是感觉我和客户接触的时候,绝大多数客户无论是原告还是被告,甚至有独立请求权的第三人,他们当然是希望自己能够胜诉,这可能是永远的一个主题,永久的一个追求。当然了,对我们律师的工作来说,我觉得存在两个方面,第一个方面,我们肯定要把应该胜诉的,一定做到胜诉,很难胜诉的,争取胜诉,不太能胜诉的,最后能做个绝地反击,如果确实胜诉不了的,在我看来是第二个方面,无论胜诉和不胜诉,我觉得法律是一个服务,在我们进行代理之前,我们一定要把诉讼的风险,不是像法院风险告知书那样一个简单的介绍,而应该是非常务实非常认真的一个风险的提示和告知。告诉客户这个案子大概的一个情况,当然了,客户经常问我,说刘律师你看这个案件的胜诉率大概是多少?我说对不起,确实没法判断,为什么呢?他就像会计的小数点一样,12和1.2只是多的一个小数点,只是前后差一位数,但是它是完全错误的一个结论。因此,我们会把大概的一些风险比较精准的进行提示,这样的话,这个案子无论胜诉还是不胜诉,我想这个诉讼是完美无瑕的。毕竟最终的决定权在法官在法院,大家可能说我后面的说实话,是狗尾续貂,法律应该独立行使审判权,但是在目前这种情况下,确实有法官和法院共同的推进,这是一个方面。
第二个方面,对当事人来说,我想我们一定要有一个非常好的从接受代理之前到代理过程中,都要有一个非常好的沟通。我们的经验是这样的,如果这个客户是一个专业的客户,很显然,我们更加乐意让他自己按照他自己的意愿和想法和掌握的情况,向我们提供资料,我们先不提示,这样可能获取的资料比我们给他提供资料的清单会更详细。如果我们发现会遗漏哪些资料或信息,我们会制作一份清单。刚才我除了知识产权代理之外,我还有很多非诉的业务,我做诉讼的时候,我有时候做一份清单给客户,如果对一些中小企业,比如刚才林莺提到的,这些中小企业客户他们的公司可能没有专门的法务部门,也没有专门的对接人,这时候我们更愿意先提供一份相对来说比较全面的清单,由他们去准备。他们如果提供之后,我们再根据清单进一步跟他们去要求相关的资料,这是我们一个经验。做这一切都是为了取得一个更好的诉讼效果,当然了,这是从客户的角度。
如果从我们律师的角度,我觉得取得一个胜诉的效果,在我看来至少要达到一个自己认为是可以接受的一个结果,这是最低的一个底线。第二我想最好能取得一个自己认为非常好的效果,这个非常好的效果或者自己可以接受的效果,跟当事人相比,很显然有时候我们在接不同案件的过程中,有些时候当事人的预期是远远超过律师对这个案件判断的。这时候再高明,工作做的再踏实的律师,对他来说是蜀道难,难于上青天,是不可能完成的任务,可能就要明确的告诉客户,有时候我们就主动退出了。律师的效果应该更多的跟客户想取得的那个诉讼效果去契合,刚才黄律师也提到,有些时候当然这对法院来说,尤其之前结案率比较严格的时候,法院也比较烦,有时候适当去拖延一下时间。我在处理这个问题的时候,我永远是尽可能的找到非常或者比较有说服力的一个说服效果,至少让法官感觉这个律师是下功夫了,不会产生过多的不满。
第三个层面,从法官法院这个角度,就是法院一直提的,最好的诉讼效果就是案结事了,我想从这三个角度。如果真正从我们要取得一个非常好的诉讼效果的话,在谈客户需求的时候,客户想取得诉讼效果的时候,我已经谈到了客户的一个想法。第二个方面就是律师这个团队一定要精诚合作,我的经验一定要在接受案件过程中以及诉讼之前,花120%的力量,把这个案子从各个角度,各个方面论证清楚,这样才去提起一个诉讼,这是代理原告的时候。当然如果客户有特别需求的话,我们曾经接触一个当事人,今天委托,明天必须起诉的情况,这个案子最终的结果是非常之不好。作为被告的话,肯定是要在非常短的时间之内调动一切团队的力量,做好分析和准备。
第三个方面就是刚才李律师和黄律师提到的,毕竟我们作为代理人,是围绕着法院和法官的指挥棒在运转。很显然我们需要去说服法官接受我们的主张,这种情况下,实际上我觉得正常的一个沟通,从我们诉前可能提交一个非常好的证据目录,到证据整理非常好,甚至很多证据都是会在重点上,会有些标识。当然我的做法是给法院提供一个版本,给对方提供一个版本,给法院提供的版本很详细,对方提供的版本不会有提示的。可能一个律师包括在座的其实都很专业,也很敬业,但刚好那段时间他的时间是非常不充足的,在这个情况下,可能他的准备就不会很充分。通过上述的陈述,这是我们大概的一个感触,庭审过程中,我们一般会把我们的代理思路,尤其涉及到知识产权案件,专利和商标往往半个小时的审判时间,从你坐下到审判基本半个小时,知识产权著作权有时候多一点,我们工作不能仅仅限于庭审这半个小时的时间,一定要非常精准的抓住焦点,来进行陈述。事后,一定要有一份非常严谨、逻辑非常清晰、说理非常透彻的一份代理词,当然了,这是律师一个具体的工作。我认为可能做的一个非常好的律师,可能不仅仅是限于法律这方面的工作,包括今天歪打正着,今天我跟法官没有打领带,这说明我非常契合今天庭审或者主持的氛围,我想这也是一个非常好的交流和沟通。我先跟大家分享这么多,谢谢大家!

傅钢:刚才听了几位同仁的意见,我是很受启发的。我是结合自己代理案件的经验,给大家讲一点自己的体会。理想的诉讼效果是什么,确实站在不同的立场上有不同的判断。作为代理律师来讲,我一直记得我研究生的导师在座的陶鑫良老师在课堂上给我们讲的一句话,很多年过去了,我依然记得很清楚,就是律师的天职是实现当事人利益的最大化。这个理念种植在我内心深处,那么多年一直把它当做一个自己追求的目标,也是我所认为的理想诉讼效果一个最大化的代表。
如果站在相对客观的角度来看这个事情,有一个客观的解读,当事人的正当权益得到审判权的支持,从而得以实现,诉讼的直接目标就在于通过原被告双方及其代理人事实阐述和法律解析,让审判者也就是我们的法官形成对这个案件正确的事实认知,让法律事实尽可能接近于真正事实。从律师的角度来讲,当然我们是为了实现当事人的最大化,我们就应该最大限度的收集证据,并且还原事实。第二点就是深刻的理解和适用法律,收集证据这一块,陶老师教给我们一句话,打官司就是打证据,大家看很多美剧,看多了之后,认为律师的主要工作是在法庭上靠雄辩的口才解决问题,其实不是。从我们个人经验来看,法庭的庭审仅仅是冰山之一角,它可能在我们整个代理过程中所占的比重,可能是10%甚至都不到。大量的工作是庭外的工作,比如当事人找到你,你要挖掘案件事实的真相。在座的都是专业人士,都是大企业的法务,我们在合作的时候就非常简单了,彼此之间需要展示什么都是很清楚的。但是有一些自然人的当事人还有一些没有从事过太多诉讼实务的一些当事人,包括企业法务,他们往往就会犯一些当事人常见的毛病。比如我要做原告,我的权利受到侵害了,或者因为对方违约遭受巨大损失,他会像祥林嫂一样,把自己受的种种不堪,对方种种过失呈现给你,对他自己不利的一些事实有意无意的进行隐瞒。作为律师来讲,你要有一个清晰的判断,而且你要知道,对这一类案件的一个基本的判断,哪些是案件比较关键的东西,你去引导他,去谈出事实的真相。而且有的时候,你不妨做的更过一点,像审判者一样去挖掘他的事实真相,从而有一个清晰的判断。
我记得在早期做律师的时候,有一个职务发明的案子,当时有一个非常刻骨铭心的体验,当事人给你讲的天花乱坠,问他一些事实,他都会讲得非常清楚。我们基于他所提供的这些事实去做了相关的庭审策略和准备,当事人他作为发明人,他还一定要出庭,他觉得他自己说的更清楚。坐在法庭上五分钟,有个非常关键的事实,我们之前问他,他们都否定了,法官一问他,一紧张就全承认了,后面的结果就可想而知了。证据的挖掘非常关键,比如我们之前代理过诉百度的案子,也是评为上海十大知识产权案例,我们在做这个工作的时候,整个证据的挖掘都是参与的,而且为了做这个案子,我们把百度从他诞生以来所涉及的几乎所有的著作权侵权的诉讼判决书全都拿来,一审二审全都拿来,进行了充分的分析和研究讨论,对象关的案件攻防的要点了解非常清楚。基于这样一个前提,再去组织证据,有一段时间我们的律师助理包括律师,就像住在公证处一样,一上班就去公证处,下班再走,前前后后准备了非常多的证据,把证据做扎实了,才有后面一个非常酣畅淋漓的胜利。
还有到底要不要当事人跟你一起上庭的问题,我们不太倾向于让当事人直接上庭,除非自然人需要以情动人,不利的情况下,影响法院自由新政,一般情况下,我们不太倾向没有经过法律训练的当事人出庭,他有可能法庭上陈述很多东西,不着边际,甚至会打乱代理人的思路,这是很关键的一个方面,事实证据这是最关键的。
第二个方面,对法律关系这样一个把握,这个是在庭前也是需要做的。我们之前做的一个就像刚才举的那个例子,你把相关类型的案件,事务所代理过的,包括其他一些比较经典的案例,你都那来看一看,你对这个案子怎么定位定型就有比较清晰的了解。我们知识产权案件相比其他案件还有一个特殊的地方,新类型的案件非常多。你要做大量的对法律的检索,对同类案例的检索,甚至国外案例的一些检索。基于这个,来选择一个最佳的思路,来确定整个庭审的策略,是比较有利的。这是我们要强调的一个方面。
另外,主办方在之前给我们发言提纲的时候也提到,当你对法律的理解和法官的理解不同的时候,律师应该怎么做?我们通常是几个方面,第一个就是找到相关的立法解释、司法解释,包括最高院、高院对某些特殊问题的一些回复,一些意见,如果有这些,那是最直接的。如果没有的话,你就找到最相近似的一些案例,尤其被公报的,或者被评为典型案例的,像这样的给法官看,一般有比较好的说服力。如果这些还不够,学界的一些观点,比如著作权方面,华政的王谦教授比较权威,他的学术观点,你把他的文章找出来,结合这个向法庭陈述,一般有比较好的效果。如果能直接找到法官所写的文章,就更好了,一般以法官身份发表的文章,都会代表他们在诉讼审判实践中所归纳一类的一些观点。
比如之前我代理过一个案子,一个网站进行网络游戏的侵权,中间就涉及到真正做这个网站的是个自然人,他以前曾经是某个公司的员工,后来他离职自己做这个事情,但是他所用的这个域名是当时他在公司的时候,他作为公司的网管注册的。可能原告他认为个人没有钱,公司有钱,他就只告公司,在这种情况下,当时我们介入的也比较晚,代理这个案子也比较晚,可能法院法官已经有一个自己的判断了。在只有域名曾经是注册在这个公司名下,而有其他一系列的证据都证明,这个经营行为完全是个人经营行为的情况下,法院依然坚持自己的判断,这个我们也很痛苦。后来又找到了北京东城区一位法官的文章,发表在中国审判上的文章,这个还是有一定代表性的。关于这个网站的所有人备案信息,域名所有人,他的联系地址,版权标识等等,这些东西如何来进行认定,当他们发生冲突的时候,他们的效力是怎么样的,这里面就作出了比较清晰的一个描述。然后我们在二审中跟法院法官进行充分的沟通,甚至我们还找了一些专业人士,文化执法大队就相关的东西向法院进行了说明,最后调解结案了。从当事人的角度来讲,确实取得了最佳的一个效果。这是我想到的,取得比较好的诉讼效果,比较理想的诉讼效果,我们作为律师所能做的一些事情。谢谢!

蒋利玮:第一个是关于刘律师的胜诉率的问题,胜诉率的问题,这个问题比较难回答,律师回答不了这个问题,法官也回答不了这个问题。作为法官,我个人的经验,在这个案子最终裁判之前,什么样的情况都有可能出现,胜诉率是很难预测的,这是第一个我想说的。
第二个想说的,刚才说换位思考,律师站在法官的角度去考虑问题,我觉得这是一个非常好的方式。包括我在庭审,我个人的经验,我个人在庭审的时候跟律师说,如果你坐在审判者的角度怎么看待这个问题,我私人相信证据是可以采信的,我私人相信你说的话是真的,但是你现在的证据不足以说服公众,这个事情可能就没有办法按照你所说的,得到你想要的结果。诉讼一个很大量的工作其实是一个沟通,是律师和客户的一个沟通,律师和法官的一个沟通。沟通最大的或者说最好的一个效果,就是互相去理解,而理解最好的一个方式就是我们站在别人的位置上,律师站法官的位置去考虑这个问题,法官站在律师或者客户的角度考虑这个问题,如果参加诉讼的人都能替对方想一想,有些问题沟通起来可能更便利一点。
第三个问题,以情动人这招我建议大家慎用。你们面对的是一个职业法官,以裁判养家糊口的人,他每天见到的都是各种各样的当事人,他能够被感情打动的这种可能性,大家可以考虑,这是第三个问题。
最后一个问题,法官的文章,法官的文章我也建议大家慎重使用。我个人也有过这样的经验,我自己发表的文章被当事人拿出来,我曾经在某个杂志上看见某个法官写的文章,我作为一个法官很尴尬。我宣判,他说这是蒋利玮法官写的问,很容易引起当事人的不满,你陈述清楚你自己的意见就可以了,法官的文章实在找不到任何依据的时候,慎重使用。我想要说的就是这么多,咱们可能还有一点时间,先交给听众。

提问:我有一个问题问在座的各位老师,就是现在诉讼的时间过长,是诉讼双方大家比较头疼的一个问题,一般有侵权发生,提起诉讼可能会伴随着无效程序的发生。我的问题是如果站法官的角度来看,有什么情形或者什么条件下,法官会比较考虑不终止审理,不等无效程序,而直接审判。如果我们委托的客户希望法官不终止审理,代理人前期准备有什么策略,或者成功的经验可以影响到法官不终止审理的?

李永波:刚才您讲到的是对于法院诉讼过程中时间过长的这个问题,其实客观来讲,中国的诉讼在全世界来讲,咱们的诉讼效率还算是非常高的。从诉讼一审二审平均时间来看,比世界上其他很多国家都是快的。我们有时候美国的客户或者美国当事人讲的时候,美国一个诉讼甚至好多年。为什么大家仍然觉得中国的诉讼比较长?我觉得客观上可能还是有一些制度上的配合。比如美国的诉讼虽然打的很长,但是如果在这个过程中,对方的行为可能已经终止,或者继续实行的时候,到最终赔偿他是非常高的。他不敢以延迟诉讼来取得侵权的继续或者某种行为的持续,而在中国这种情况下,有些相配套的制度还没有完全形成,可能有些当事人会刻意延长诉讼,或者也有一些其他客观原因,比如我们法官人手比较少。对于美国法官来讲,一个人有很多助手,而我们体制下,一个法官很多情况下要写很多判决,这也是一个现实的问题。我们在其他地方法院,确实他们讲一个法官手里有上百件案件,基本要靠加班来写。
对于你说的无效的情况,是不是要法院来审,如果法院水平比较强,像北京、上海、广州、江苏,他们会根据当事人举证来讲,对这个案件的判断,如果你的证据非常充分的话,他们有比较大的把握的话,他们可以审判,在经济发达地区比较好。但是经济比较落后,经验不丰富,他们更倾向于等复审委的裁决,甚至等一中院、北京高院的裁决。当然从前年最高院也出来一个规定,我们可以在复审委出来这个裁定以后,法院才可以做一个裁定驳回,或者是继续等待,这样的话,其实是给当事人一种解决办法,不可能每个案件都在当事人想象的时间内能尽快解决,跟我们现行制度还有现状都有很多关联。

黄晖:时间问题是知识产权诉讼一个很关键的问题,而且往往时间会拖的很长。我们有时候碰到一些案子,我们处理过一个蜡笔小新的案子,打了八年,我们真不愿意,但是这个程序把方方面面的程序都走遍了,到最高院都去了两次。我们觉得不用终止,他要终止,他当时做了临时禁令,后来他撤销了,把终止改为驳回起诉,弄的我们很被动,对方还反诉我们造成损失几百万,这个案件拖着往里面打,这时候就会比较麻烦。我们觉得确实这个时间如果能够快一点,很多问题就解决了,或者有时候有临时禁令的情况下,也逼着双手会很快进入和解的这种思维。在美国刚才说的,你如果继续扛下去,很少有的案子到最后判决,因为他没有必要等到那时候判,判未必对他有利,赌注越下越大。知识产权这种特殊案子来讲,终止有时候确实会造成比较大的一些问题。

傅钢:对于法律或者司法解释有明确规定的终止的话,这个是我们当事人或者律师没法做决定的。有些没有终止必要的,作为当事人或者代理人来讲,你所能做的,尽可能全面的收集证据,系统的整理证据,用非常浅显易懂的方式阐述给法官,无论是书面的形式也好,面谈的形式也好,尽可能让法官认为他已经对这个案件的事实了解的比较清楚了,而且以他的知识背景和相关的经验,完全能够审好这个案子,可能这个案子不终止的可能性就会大。
从另一方面来讲,我不知道我说的对不对,总归法官因为很忙,现在哪个法官手里的案子都非常多,如果你一个案子丢在法院不闻不问,一般它的排序是很落后的,如果你三天六天问,他会有一个往前提的因素,这是一个趋势性的东西,人之常情。

蒋利玮:我简单说一下,终止这个问题,刚才提问人说的,如果涉及到专利侵权案件当中,涉及到对方当事人提出无效宣告,法院会不会作出终止裁定。如果是我个人的话,我通常会对这个问题进行一下预判,判断他这个无效的可能性有多少。当然这可能确实每个法官的处理方法不一样,如果说你是希望终止的那一方,尽量向法院做一个陈述比较好一些,告诉法官说,对方提出的这个专利无效宣告的请求成功可能性几乎没有。如果我个人的话,这个无效最终的结果我比较感兴趣,如果这个无效的可能性完全没有,或者没有争议的可能性,不终止的可能性会比较大一点。其实作为一个法官来讲,他正常情况下是不会愿意终止一个案件的,因为终止案件,一旦终止了,对法院他的选择余地会很小。因为你一旦终止,必须要等到别的机构作出裁定,你才能够继续这个案子。这个后果就是你作为法官失去对这个案子的掌控,其实法官本身来说,他不会随便去终止这个案子。但是如果要终止,出现什么情况呢?法官觉得这个问题实在拿捏不准,还是等另外一个机构处理完了我们再说,这时候可能会去终止。

黄晖:我觉得这中间的时间因素还有另外一个,我们在考虑侵权是否成立的时候,可能这个时间点真的很重要。现在有时候这个时间点,我们理解应该是侵权发生的那个时间点,而不是后面那个时间点,如果你的时间点保证是在最初那个点,这样时间长,对方也会预估,知道拖下去没有意义。谢谢!

提问:大家好,我是沪江网的,这个问题主要是给蒋法官,也欢迎各位大律师指点。当一个案件出现法官犹豫不定,双方证据又出现对抗的情况下,发生什么样的事情,可能会使诉讼的天平倒向一方?

蒋利玮:如果双方的事实不清,双方事实都是在模糊不清的一个情况下,事实的问题,诉讼法里说的很清楚,如果查不清楚,事实不明,应该用举证去解决,如果法律问题不清,我们可以论证,可以寻求各种各样的智力资源,非常抱歉的告诉你,我没有这方面经验,到现在为止,还没有那么疑难复杂的案子交到我手上来。

傅纲:我刚才讲的那几个前提,蒋法官也做了回应,我所指的后面我们通过补交类似的案例,国外的案例等等这样一些方式,或者学者的文章,甚至法官的文章,就是指当事实已经查清楚了,由于它是知识产权领域一个比较新的话题,以什么样的方式判决,或者对法律的理解或者适用方面有犹豫不定的时候,才需要提交。当有一些东西他要上到法理的层次,或者是比较深的技术层面的一些东西,而法官之前没有接触过,比如互联网领域的一些新东西,这时候你提交大量的成熟的案例,非常好的专业文章,国外的文章,法官的文章,会对天平产生一种影响,或者陷入僵持状态,你给他一丝启发,他把这个东西搞清楚,这是我想说的,并不是每个案件都这样做。

蒋利玮:我完全同意傅纲律师的说,我们希望尽可能得到律师或者当事人的帮助,当事人充分的从他这个角度去发表意见,这个工作如果律师做不到,法官也会去做,包括我们去查一些资料,检索一些论文,检索一些之前的判例,包括请一些专家来论证,这个都是存在的,至少黄晖律师是参加过这样的活动的。

黄晖:打个比方来讲,我们打桥牌的时候,不是你拿到一手很好的牌,你打得很好,桥牌有一种叫复式桥牌,你要交到对方,交给另外一方来打,我觉得从律师至少我们的角度来比较,同样一个法律事实,法律情况,你能把它办到什么程度和别人能办到什么程度,不是真正你要把不可能的事情做成,而是说你的同事或者你的同行他们可能做不到的,你把它做到了,这个事情对你来讲就够了。再讲个笑话,当时两个人在森林里面遇到熊,被熊追赶的故事,有人下来系鞋带,他说你系鞋带干吗,你又跑不过熊,他说我我用跑过熊,只要跑过你就可以了,你把你能做到的做的最好就行。

何昕:刚才那个问题挺好,我现在先从美国律师这个角度补充一点。在美国做诉讼,考虑到很多实际情况,法官是人,法官很自私,美国的法官有的人也很懒,所以当双方大概势均力敌的情况下,法官怎么想?法官一般想,我判谁赢,对方不容易上诉,我就判谁赢。但是如果是一个比较有进取心的法官,他不这么想,他就想我在这种情况下,我要判原告赢,为什么呢?如果我判原告赢,会有更多的案子我到手下,因为到我这来,原告比较容易赢。蒋法官中国的法官是不是也有同样的想法?

蒋利玮:麻烦您再把问题重复一遍。

何昕:中美之间法官是不是也有共通性?刚才林总问的这个问题,双方证据势均力敌,法律上也不是特别清楚的情况下,究竟法官判谁赢?我自己的观点,这么多年在美国做诉讼的经验是,一个法官会想,我判谁赢,对方不容易上诉,我就判谁赢,一个标准。第二个标准,如果法官有进取心的话,判原告赢,判原告赢以后,会有更多的案子到他的手下。

蒋利玮:中国的法官和美国的法官可能差距会比较大,第一个中国的法官案子压力太大,他不会有哪个法官主动希望案子来的更多一点,从来没有。第二个问题,上诉的问题,我们做过一些案子,对我个人来说,上诉本身不是一个问题,也不是很担心,很惧怕上诉。我只能谈一下我个人的意见,不一定代表广大法官的心声,甚至我们出现过一些情况,我这个案子已经写了很长时间了,总算把它解决掉了,写了一个我自己觉得很满意的判决,但是当事人撤诉了。相当于你写了一篇很漂亮的文章,结果没有人愿意发表,这个是当事人的权利,你必须同意他撤诉。我还想最后说一句,法官确实是自私的,法官确实是普通人,他有他的七情六欲也好,他有他的情绪也好,他有他自己的考虑也好,他可能会觉得我尽快的去解决这个纠纷,或者他可能会有一些自己的想法。比如我希望在这个案子里面发表一些我自己的观点,哪怕是说我得不到上级法院的认同,但是我就是想在这个案子里面陈述我这个意见,总算抓住这个案子了,终于要在这个问题上阐述一下我的论述,我觉得法官会有各种各样的法官。

何昕:谁了解到法官的真正需求,谁能赢。美国最高法院九个人,意见是5:4,每个人都要写一段,法官有时候还是真是愿意发表自己的意见。

黄晖:从这个意义上讲,你能打动法官,让法官有表达的冲动,也是好事。

何昕:法官跟你产生了精神上的共鸣。在美国上诉有很实际的考虑,他考量法官能不能晋升,要看你的案子是被人上诉了多少回,上诉了之后被翻了多少回,避免上诉是挺重要的一个事,对美国法官来说。

蒋利玮:我们有,我个人对这个不是太敏感,各个法官不一样,这是一个客观问题,美国法官他的经验不同,可能对事实判断不一样,包括事实认定的问题,包括证据标准的问题,比如同样一份证据,张法官觉得这个证据就够了,就可以证明事实了,换一个李法官就是不一样的,所以我们需要上诉制度,需要上级法院去统一,通过权利或者制度的方式去统一这样一个结果。

提问:刚好有个机会,我问大家一个问题,包括主持人包括我们各位律师,从产业的角度来看,专利或者知识产权它作为一个商品,这个商品它的价值实际上有一个定价的过程。如果是别的商品的话,基本上由市场来定价的,而知识产权这样一个商品普遍认为都是法院在做定价。现在我们对比中美的情况来看,美国专利大概十几万美金一个,一个中国的专利拍卖基本都是几千块人民币,甚至还有负资产,台上各位怎么评价这个事情?第二我们国家进行一些司法体制改革,关于知识产权方面的一些改革,有什么方面的建议能够加强这个过程?谢谢!

李永波:其实刚才说的这个问题,我没有考虑,因为对于这块,主要的是中国目前现行的知识产权制度,可能在你做的时候,你刚才提到的,它是一个平均数,可能有很多好的东西,我们没有把它看到。我昨天刚从山东回来,待了四天,和一个新加坡的律师,就看他们那个项目,那个项目在生产过程中,十年前引进项目,他们做了很多改进,而这个改进是创造了一个新的方法,但是根据当初和荷兰那家公司签的协议,可能这个方法要回售,我们认为回售是一种垄断的行为,我们就要打这个问题。他没有意识到在生产过程中创造了一种新的工艺,在中国很多企业其实在发展过程中,他们没有意识到这种创造。因为当初他们在十年前买这个生产线的时候,他已经花了将近六个多亿人民币,他又付了对方七千多万许可费,但是在五年前他们自己创出来一个新的工艺,这个新的工艺按理说是平行于当时荷兰那个工艺的。我觉得他并不是缺乏创造,中国对创新的评判或者判断可能在中国还没有形成这么一个气候,我相信在未来十年或者十五年,肯定会有更好的价值会出现。谢谢!

黄晖:我们刚刚收到一个判决涉及到专利,一个涂料的巨头告中国一个企业,他们那边索赔三千万,这个案子我们认为是一个专利,我们有自己的技术,他们觉得我们是抄他们的,最后法院支持了我们,表面上看三千万的定价没有被支持,但可以从反面来讲,中方这个技术通过这个情况,其实得到了一个底价,他在市场上可以享受市场对他的支持,这三千万实际上就是他方法的价格,有时候要看从哪个角度去考虑。

傅钢:确实可能是很多权利人都会吐槽的一个问题,现在价格太低,有时候官司打起来还不够付律师费,这是有待改善的。作为权利人作为民事主体,他去收集证据,证明自己的损失,或者对方获利,都有一定的困难。我觉得需要法院在诉讼中或者诉前的证据保全,申请法院调查这方面再给力一些,这是我们作为代理律师或者权利人的一个期望。
从另外一个方面讲,作为权利人自己在维权的时候,可能也要花比较大的功夫去做一些其他的工作。比如你远交近攻,你现金取证等等,尽可能多的去获取相关索赔的证据,按照现在的司法实践,以前判决额,有五十万的上限,一般都会比较低,现在随着修法,这个上限也提高了。第二如果你有充分的证据证明,虽然不能证明你到底损失多少,或者对方获利多少,但是已经远远超出了这个法定的上限,法律可以往上限去判的。温州几个亿的一些判决逐渐在出来,可能逐渐往上走,去伪存真是一个趋势。

刘世杰我再补充一点,在座有很多律师,法律界的人士,也有很多企业界的人士,我是建议法律顾问地位不是特别高的情况下,应该和外部律师进行配合的时候,他应该把这次解决,应该是上报给最有决策权的那一层,有决策权的那一层向下面发布指令,这样的话,便于自己内部整合和收集相关的证据,也便于外部律师,有时候我们也很抓狂,他判了一个人,结果这个人在单位可能又不是那么如鱼得水,其他人可能不太配合。当然不配合不一定是故意的,每个人在每个单位都很忙,都很累,因此导致最终赔偿额度的时候比较弱,需要各方的配合。法院也是非常希望作出一个非常公平公正合理的判决额度,但是法官也需要看我们的证据,我们的证明程度。

蒋利玮:时间过得很快,首先我们今天的对话就到此结束。感谢《中国知识产权》杂志给我们这次相聚的机会,希望来年再聚,祝大家新年快乐。谢谢大家!

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