网络直播是近年来广受各年龄层次民众喜爱的网络产品。据统计，在目前我国众多网络直播观众中，11岁至16岁的未成年人已占观众总数的十分之一。由此也产生了一些问题，最突出的就是一些未成年人将学费甚至生活费等大额金钱用来打赏给平台主播，由此引发家长与直播平台之间的纠纷，司法实践中此类诉讼亦时有发生。
未成年人充直播打赏是否具有法律效力？举证责任又该如何分配？一系列问题已经成为行业内热议的焦点。有鉴于此，2月23日，中国知识产权杂志在广州召开了以“未成年人游戏充值、直播打赏相关法律问题”为主题的研讨会，邀请司法、学术、企业界人士，共同围绕直播打赏的性质、纠纷的处理以及相关建议等话题展开深入研讨。阿里巴巴集团法务部大文娱高级法务专家李颖，斗鱼直播副总裁邓扬，中国人民大学未来法治研究院研究员、助理教授熊丙万，广州互联网法院综一庭法官曹钰做了主题演讲。广东财经大学法学院教授、副院长鲁晓明，广州互联网法院知识产权庭法官邓丹云，广东省文化和旅游厅处长王子尤，网易游戏法律研究中心首席研究员许洁，虎牙直播高级法务经理杨文君，YY法务副总经理高静 ，广东广悦律师事务所高级合伙人杨杰作为讨论嘉宾出席。 来自各网络游戏企业的代表及律师近70人参加了本次会议。
消费还是赠与？直播打赏性质存在争议
阿里巴巴集团法务部大文娱高级法务专家 李颖
对于未成年人这种特殊群体，其打赏付费是否可以追回以及追回的数额取决于直播打赏的具体合同性质。一种观点认为直播打赏属于赠与合同，因为其符合赠与的表面特征。另一种观点则认为，直播打赏是主播提供表演的服务，打赏方作为观众获得了精神上的享受或智识上的提高，这属于网络新业态下非强制性付费的一种服务形态，直播平台或主播并不强制用户付款，而是用户根据主播表演和个人喜好、心情等自行决定是否付费和付费多少。而如打赏多，主播表演会更卖力，进而带来更多人的打赏付费。直播打赏中，存在平台、主播、用户等多重主体和分配关系，难以被赠与关系所涵盖。李颖表示，直播打赏应该属于一种新型的消费服务，并不完全满足赠与的条件，所以解决此类问题时不能按照赠与合同的相关规则进行处理。
中国人民大学未来法治研究院研究员、助理教授 熊丙万
熊丙万指出，与其将争论的焦点定为是与否，不如换一个方式预设为像与不像，即打赏更像无偿赠与还是更像有偿服务，按照这个方向去思考可能更有实效。表演平台分为事前付费和事后打赏，但无论是从规模效应还是时间维度来看，这种新型商业模式让观赏人本身决定是否支付打赏金的行为，都属于交易，只是有商业模式的差异。事实上，如果将表演服务本身理解为一种交易服务，它也存在对价，只是在这样一个交易合同当中，把服务费用的对价权转移给了服务接受方，由服务的接受方在接受完服务之后决定是否对价。同样，从时间维度来看，打赏越多，表演升级。如果将交易视为一个连续合同，那么交易的特色会更加明显。
与前面两位嘉宾的观点不同，曹钰法官分析了裁判文书网中与直播和打赏相关的93篇裁判文书后指出，93篇裁判文书都没有将直播打赏视为履行服务合同的论述，其中3篇判决对直播打赏的法律性质有专门的论述，均将打赏行为认定是赠与的法律关系。总结起来原因是：第一，服务合同的说法不能很好地解释打赏的自愿性和非对价性。它不能解释为什么同样的直播平台，有些人可以打赏，有些人可以不打赏，打赏的金额也不相同，没有明确的对价。第二，直播打赏符合赠与合同的特征。网络直播的内容，任何人都可以观看，不需要支付对价，部分观众虽然进行打赏，但打赏的同时并未对接受打赏的人赋予相对应的义务，打赏是单务、无偿的，所以应该是赠与的法律关系。虽然从整个产业来说，也许可以解释为一种服务，但是从个案、从每一个用户和主播之间的具体法律关系来说，很难把它定义为一个服务合同。
未成年人身份存疑，举证责任如何分配？
网络直播中的打赏行为究竟是未成年人还是监护人所实施，成为当下让司法人员困惑的主要问题。李颖指出，“法院审理过程原告要初步主张和举证，然后被告进行反驳和提供证据，此时需要法院居中对举证进行指导，对案件综合分析，考虑双方的举证能力、举证具体情况，综合运用谁主张谁举证原则及优势证据规则、一方掌握关键不利证据而不提供的不利推定规则等进行综合判断来认定操作者是否未成年人。在具体实践中，游戏平台和直播平台主要掌握后台相关用户的数据，实际操作人确实比较难以证明，这时法官一方面要坚持外观主义，同时也考虑推翻外观的困难及可能的关键点，实事求是查明事实，这时一方面要维护交易的安全，对游戏厂商、直播厂商的交易信赖利益予以考虑，同时也要注意保护未成年人的利益，在原告确实提供了足以推翻外观的证据情况下，可以认定实际操作人是未成年人。”
斗鱼直播副总裁 邓扬
邓扬向大家介绍了斗鱼平台在实践中对身份主体进行确认的方法：首先是纠纷打赏的行为分析。平台会从用户登录到退出的时间、活跃程度、行为轨迹、聊天对象和内容等方面判断其与未成年人的身份是否相符；其次是主体的历史行为分析。从注册开始，对用户的爱好、消费模式、消费频率、消费的上下限等进行数据统计。再次是投诉人的背景和主张退款。平台会从经济情况等方面对主体进行核实，分析是否与整个故事的逻辑相符。最后是主体关系人核查。用户与未成年人的身份关系可能会影响行为主体是未成年人的概率。
家长要及时预防，避免上升为社会问题
李颖强调，为了减少此类问题发生，直播平台方面需要加大技术投入，通过采取人脸识别、用户画像等方式进行充值及异常行为的提示，使得平台及用户能够第一时间发现问题并采取措施避免财政损失的扩大，同时也应要求游戏厂商向家长提供相关的产品机制。另外，对于引诱未成年人进行高额打赏的主播也要加强相关的惩治。对于父母等监护人方面，则需要树立榜样作用，不要沉迷网络，加强对孩子的观察和注意，保管好自己的账号、密码，一旦发现问题与孩子及时进行教育和沟通。同时，相关的主管部门也要加强相关事前、事中、事后的监管，尽量落实实名注册制度，提升相关识别的技术手段。
“我们希望看到更多具有导向性的案例，在用户和平台之间形成一种共识，至少要平衡平台和用户的责任，最终形成一个良性的导向，使未成年人监护人可以管理好自己的账号，及时对未成年人的行为进行看护。”邓扬表示。
广州互联网法院综一庭法官 曹钰
曹钰从司法实务的角度对直播打赏的相关判例进行了梳理和分享，并基于这些案例对预防和处理未成年人直播打赏提出了建议：“首先，如果真的发生了未成年人打赏造成损失的情况，从相关的判决来看，先要选择正确的主体和正确的案由起诉；其次是需要证明是未成年人实施的行为，为此要注意保管和提交相关的证据；最后也是最重要的一点，父母平时要保管好自己的银行卡、账号密码及相关财产，应该放下手机、电脑等电子设备，做好示范，多陪伴孩子。”他表示，此类问题很多时候并非法律问题，而是社会问题或者情感问题。第一责任人还是家长，未成年人使用网络要由家长多监管，也希望通过法院以及社会各界的共同努力，一起把这个问题解决好。
会议讨论环节
讨论环节中，与会嘉宾一致认为，在未成年人消费的案件中，需要一个比较明确的举证分配的标准和准则。除企业需要承担相应的社会责任之外，家长也应尽到较大的监护责任，包括对账号密码的管理、消费的跟踪等方面。要根据产业发展和社会发展的情况对案件进行具体分析，不宜给互联网企业过重的责任。
作者：汤溪贺 China IP
来源：中国知识产权杂志
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