浅析中日专利法规差异下的认识盲区

　　在日本知识产权法律中，笔者认为中日之间共通点最多的应属有关专利的规定。其原因之一是，中国和日本都加入了《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等多数有关知识产权的国际条约，所以专利制度的框架都是共通的。但是，在专利法和专利审查、法律判断的实务操作中，日本与中国，当然也与美国、欧洲等国家或地区存在不同之处，了解这些差异对在日本取得知识产权保护是非常必要的。

　　专利权的归属

　　日本特许法在专利的归属问题上的基本立场是：对于单位工作人员作出的发明，即使是职务发明，原始的专利权（或专利申请权）也属于发明人，该单位作为申请人提出专利申请时，接受专利授权的权利（包括申请专利的权利，专利申请权，以及得到专利授权的权利等，以下相同）必须由该工作人员（发明人）转让给该单位，如果是职务发明，必须由合同或单位的就业规则等形式来规范这一转让，对于职务发明以外的发明，在发明完成前签订的转让合同视为无效。但是，在实际审查中，并不要求提出上述的合同或就业规则等证据来证明发明人已经将申请专利的权利转让给单位，特许厅会自动推定所收到的以单位为申请人的发明申请，都是发明人（该单位工作人员）已经转让给该单位的申请，除非有人主张并没有进行转让。此外，关于职务发明还应该注意，不管是发明人或者获得发明人转让的第三方最终取得专利授权，该单位都具有无偿实施专利的权利（普通实施权）。

　　而且，日本特许法还规定，作为工作人员的发明人，将接受专利授权的权利转让给所在单位时，该发明人享有得到等价报酬的权利。但是对于这里的“等价报酬”，并不像中国专利法中规定了具体的数字，因此而诉诸法庭的案例也屡见不鲜，例如著名的有关蓝色发光二极管的发明支付等价报酬一案，目前为止法院认可的最高报酬额为200亿日元（但经上诉后双方达成和解的金额仅为8.4亿日元）。

　　目前，对在中国完成的发明到日本提出专利申请,或者在日本和中国共同创造的发明所提出的专利申请，以上法律的适用问题，还没有明确的规定和判例，但是考虑到对在日本提出的专利申请适用日本特许法规定的可能性，在提出专利申请时，对应相关规定做好准备也是非常必要的。

　　共同发明

　　当接受专利授权的权利属于2人以上时，权利共有人必须共同提出专利申请。违反此规定，漏掉一个或多个权利人而提出的专利申请，即使获得授权，在之后的无效宣告审查中也可能被宣告无效。因此，享有申请专利的权利共有人必须共同提出专利申请；而且关于共有专利权的实施，日本特许法规定，共有人可以单独实施其专利，但许可第三人实施专利的，必须得到全体共有专利权人的同意，即其中之一或部分共有专利权人许可第三人实施其专利的，在没有其他共有权利人同意的情况下，实施行为属于侵权行为，有可能受到责令禁止，被要求损害赔偿或被诉侵权。为了避免这一问题的发生，只有得到其他共有权利人对第三者实施其专利的许可，或者从其他共有人手中买断专利权，成为唯一专利权人才能得以解决。例如：发明人与所在单位为共同申请人的情况，或提供产品的公司所作出的发明与购买方成为共同申请人的情况等，在将来有可能产生很多制约，需要给与充分的重视。

　　优先权

　　对在中国先提出的专利申请（以下称在先申请），又在日本提出专利申请（以下称在后申请）时，根据巴黎公约主张的优先权是否成立呢？根据日本特许法，如果在后申请与中国的在先申请所记载的内容完全一致时，那么肯定不用担心。但是，如果在其间又进行了改良发明，或者添加了实验数据、实施例等在先申请中没有记载的内容时，其优先权有可能不被认可，因此应该引起充分的警惕。换句话说，判断“在后申请的说明书中所记载的发明到底是何时完成的，在先申请的说明书中是否记载了这一发明的全部”成为关键，如果在后申请中所记载的整体技术方案并没有被认定全部记载于在先申请中（特别是添加内容以后的申请这种可能性更高），有可能被判定不能享受在先申请的优先权，那么就连在先申请中有所记载的技术方案也可能不能享有优先权，而必须使用在日本的实际申请日作为判断新颖性、创造性的标准。

来源：中国知识产权报

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