“冰淇淋机”外观设计引发的风波

　　案情简介：

　　原告诉称：原告于2008年12月30日向国家知识产权局申请名称为"冰淇淋机"的外观设计专利，国家知识产权局于2010年1月27日授予原告外观设计专利。原告认为，被告未经专利权人许可，擅自制造、销售和许诺销售侵犯原告外观设计专利权的冰淇淋机，原告对此进行了公证。原告诉讼请求：1、 判令被告立即停止侵犯原告专利权的行为（包括生产、销售和许诺销售等侵权行为）。2、 判令被告收回并销毁所以侵权产品及销毁制造侵权产品的模具，并消除影响。3、判令被告赔偿原告经济损失20万人民币。4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

　　被告辩称：1、原告专利权不稳定。因为我国外观专利只是经过初步审查并没有经过实质审查，原告欲证明涉案产品构成侵权，应证明原告拥有合法有效的外观设计专利权。本次诉讼，原告未出示其的专利相关检索报告，所以原告的外观专利没有具备新颖性。原告既然指控答辩人侵权，首先必须证明其外观设计专利仍然合法、有效，即应出示专利相关法律状态的证明。然而迄今我们未看到原告举出任何此种证据。而且，据了解得知，原告起诉的另外被告（广州某设备制造有限公司）已经向国家知识产权局申请宣告无效此项涉案专利。为此，原告的专利不具备新颖性、专利权不稳定。2、被控侵权产品使用的是公知设计，不构成对涉案专利的侵权，故不承担赔偿责任。3、退一万步言，即便构成侵权，原告所提赔偿额既不合法、又不合理。

　　本案争议焦点：1、原告的涉案专利是否合法有效。2、原告指控的被告（生产、制造、销售和许诺销售）侵权产品有什么依据。3、被控侵权产品的技术是否公知技术。4、被控侵权产品是否落入原告的专利保护范围。5、原告要求被告承担侵权责任有什么事实和法律依据。

　　一审判决结果：（一）被告广州雪崎制冷设备有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告王新兵的涉案的专利号为ZL200830223683。2的外观设计专利的产品的行为；（二）被告广州雪崎制冷设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告经济损失5万元（包括其为制止侵权行为支出的合理费用）；（三）被告被告广州雪崎制冷设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内销毁库存的侵权产品及专用磨具；

　　二审情况：被告广州雪崎制冷设备有限公司不服广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民三初字第267号判决书判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

　　被告上诉理由：

　　一、关于被上诉人（原审原告）的外观设计专利是否合法有效的问题，一审法院没有查明事实，违背了审理侵犯专利权纠纷中的平等原则。

      首先，人民法院审理侵犯专利权纠纷案中，应当先审理原告主张的专利权是否合法有效、权利稳定。被上诉人（原审原告）虽然于2011年12月28日缴纳了135元费用，但是未能证明缴纳了135元就是符合缴纳专利年费的规定足额缴纳。因为在被上诉人（原审原告）提交证据的专利登记薄副本内容注明"该专利有效至2011年12月29日"。虽然司法实务中专利权人提供专利年费收据的证明目的在于说明专利已缴纳年费，专利持续有效，但在国家知识产权局的专利的缴费实务中，即使专利已被宣告无效，或因没缴纳年费而导致专利权终止后，缴纳专利费也是可以进行的，从而取得专利年费收据。因此通过专利年费收据证明专利持续有效是不充分的，是错误的。为此，根据《专利证书》和一张《收费收据》是不足以证明该专利就合法有效、权利稳定的。在这种情况下，法院应当根据公平的原则，根据审判平等的原则，对被上诉人（原审原告）的涉案专利审查核实是否合法有效，而这时原审法院没有去查明该专利目前是否合法有效时，却作出认定该专利权受法律保护的决定，显然对上诉人（原审被告）是不公平的。其次，因为我国外观设计专利只是经过初步审查并没有经过实质审查，所以出现大量重复申请或者很多"垃圾专利"，即是没有新颖性、创造性的专利。并且，被上诉人（原审原告）也没有出示任何关于涉案专利的新颖性、创造性的评估报告、检索报告。然而，根据《专利法》第六十一条的规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。一审法院没有要求被上诉人（原审原告）出具专利权评价报告，违背了审理专利侵权纠纷的平等原则。再次，事实上另案被告广州煌子西厨设备制造有限公司已经在收到原审法院传票的第一时间向国家知识产权局申请宣告无效此项涉案专利。上诉人（原审被告）因为当时得知另案被告广州煌子西厨设备制造有限公司已经向国家知识产权局申请宣告无效此项涉案专利，之所以没有去重复申请宣告无效是为了节省国家司法资源。在这时，而一审法院在该涉案专利无效程序没有结束又没有宣告无效结果时，却作出该涉案专利合法有效的结论。为此，一审法院没有查明事实，违背了审理专利纠纷中的平等原则。

　　二、关于被控侵权产品的技术是否公知技术，一审法院对上诉人（原审被告）提交证据的专利文献设计与被控产品设计认定不相同也不近似的事实错误，违背了审理外观设计专利侵权纠纷中的判断是否构成相同、近似比对认定平等原则

      事实上，上诉人（原审被告）一审提交证据的4份比对文献设计与被控侵权产品两者比对在整体视觉效果上无实质性差异，均构成近似、相同，已经足以证明被控侵权产品属于《专利法》第二十三条、第六十二条规定的现有设计。上诉人（原审被告）为了证明被控侵权产品实施的设计属于公知设计，同时为澄清案件事实使法庭能够公正审理本案时，在一审举证期间内提交了4份专利文献。被上诉人（原审原告）涉案外观设计专利的申请日是2008年12月30 日，但是，这些设计方案和产品早在1999年已经公开，也即涉案专利申请日前就已经公开使用并且众所周知，属于《专利法》第二十三条、第六十二条规定的现有设计。然而，用涉案产品与上诉人（原审被告）提供证据的专利文献设计方案进行比对可见：两者处于同类产品，从上诉人（原审被告）提供证据的专利文献外观设计的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图、使用状态图等多个组合特征与被控侵权产品的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图、使用状态图等特征多个角度进行比对，在整体视觉效果上无实质性差异，均构成近似、相同。而又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。可是，一审法院却只用半句话（五个字："经本院审核"）把上诉人（原审被告）提交的4份比对文献认定与被控产品的设计不相同也不相近似，显然对上诉人（原审被告）是不公平的，同时也严重违背了《法官职业道德基本准则》。

　　三、关于被控侵权产品是否落入被上诉人（原审原告）的专利保护范围，一审法院违背公平原则，认定事实错误

      事实上，被控侵权产品与被上诉人（原审原告）的外观设计专利既不相同也不近似，并没有落入其专利保护范围。首先，外观设计专利是以产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。专利侵权的认定、外观专利侵权判定，根据《专利法》第五十九条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。对被控产品的外观与外观设计专利产品外观是否相同、相近似，不应仅从一件设计的局部出发，或把一件设计的各个部分分割开来，而应从其整体出发，从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断二者是否相同、相近似。在一审庭审时，被上诉人（原审原告）自认其外观专利设计的左、右、后视图都与被控侵权不一样，被上诉人（原审原告）认为消费者看的是主视图，而且冰淇淋机的消费者不是普通购买冰淇淋的人，其出言自相矛盾。在这时，而一审法院认为被控侵权产品根据日常生活经验法则，普通消费者所关注的重点是其主视图，并没有任何事实和法律依据，明显偏袒被上诉人（原审原告）一方，却违背了审判的公平、平等原则。事实上，本案被控侵权产品的消费对象并不是普通的消费者，并且购买者所关注的也不单是其主视图。其次，被控侵权产品与被上诉人（原审原告）的涉案专利比对：从主视图看，被控侵权产品与专利的图存在的区别是：1、被控侵权产品的接水盘下方是倾斜的，而涉案专利的下立面是平行的。2、被控侵权产品的后视图、左视图、右视图，均可见到，只有产品立体的下部份有透气散热孔，而涉案专利的后视图、左视图、右视图，可见到，产品立面上半部和下半部均有透气散热孔，并且与被控侵权产品的透气散热孔差别比较大。因此，被控侵权产品与被上诉人（原审原告）专利在整体视觉效果上差别相当大，两者并没有相同或近似。再次，一审法院认为至于被控侵权产品的后视图、左视图、右视图、俯视图，均不是消费者关注的重点显然是严重错误的。就冰淇淋机而言，购买冰淇淋机者一般都是商家，并不是购买冰淇淋的日常普通消费者。反言之，消费者（商家）在购买冰淇淋机的时候，主要关注的就是冰淇淋机的后视图、左视图、右视图。因为，消费者大部分考虑到产品的透气散热，又考虑到把广告或海报贴在冰淇淋机的左右侧边，所以一审法院判断冰淇淋机的消费对象和消费者关注的重点完全是错误的。

　　四、被上诉人（原审原告）要求上诉人（原审被告）承担侵权责任缺乏事实和法律依据

      首先，被控侵权产品设计属于公知设计，根据《专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权，故不承担赔偿责任。其次，一审法院判令上诉人（原审被告）赔偿被上诉人（原审原告）5万元作为其经济损失显属太高，法律虽然允许原告在不清楚自己损失或对方获利的具体数额的时候采取定额的酌定赔偿，但并未免除其对赔偿请求举证的要求。并且，由于涉案专利设计简单，没有什么创造性的劳动设计，其涉案专利在美感效果上的根本不可能产生吸引消费者购买的欲望。为此，一审法院判令上诉人（原审被告）赔偿被上诉人（原审原告）5万元作为其经济损失赔偿远远大于其所损失，这有失于公平合理原则。再次，一审法院判令含糊不清。一审法院判令上诉人（原审被告）赔偿被上诉人（原审原告）合理支出费用，明显违反审判原则。第一，根据相关收费标准，被上诉人（原审原告）的合理开支也没有证据和依据达到那么高。第二，被上诉人（原审原告）申请公证处证据保全时，故意跨区域申请公证证据保全，之所以产生了巨大的公证费。第三，被上诉人（原告）在起诉期间没有主张合理支出费用，而且在举证期间也没有增加或变更诉讼请求要求上诉人（原审被告）赔偿合理支出费用。并且，被上诉人（原审原告）在一审庭审时明确合理费用在诉讼请求当中与经济损失分开主张。第四，上诉人（原审被告）并无实施侵权行为之故意，所以不应承受任何惩罚性赔偿。因此，一审法院在判令上诉人（原审被告）赔偿被上诉人（原审原告）5万元作为其经济损失赔偿同时表明包含其为制止侵权行为支出的合理费用明显违反了审判的平等原则。

　　五、上诉人（原审被告）在领取判决书时，同时向一审法院申请了阅卷

      经上诉人（原审被告）拿庭审笔录与开庭直播视频比对发现被上诉人（原审原告）在一审庭审结束趁上诉人（原审被告）不在时大量修改庭审笔录，却留下蛛丝马迹。被上诉人（原审原告）其行为显然违背诚实信用原则。根据相关法律规定，应当承担判决不利后果。

　　六、综合全案，并无丝毫的法律依据和事实

      原审法院在未查清查明事实真相前提下，判令上诉人（原审被告）停止制造、销售侵害被上诉人（原审原告）外观设计专利"冰淇淋机"产品的行为，并判令上诉人（原审被告）赔偿被上诉人（原审原告）5万元之巨的无事实和法律依据。

　　二审结果：（一）撤销广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第267号判决；（二）驳回王新兵的全部诉讼请求。本判决为终审判决。

　　本案最终：一审被告转败为胜。

来源：科易网

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