摘要 临摹作品是否享有著作权，在理论界一直存有争议。我国2001年修订后的《著作权法》删除了90年《著作权法》将临摹视为一种复制手段的表述，可以认为是 对临摹品完全不享有著作权这种观点的否认。至于是不是临摹品就一定享有著作权，这关系到对临摹品独创性的认定，大多数国家的立法模式是要求法官结合具体案 例和情况加以认定。享有著作权的临摹作品应当如何行使其著作权，这也要结合原作品著作权来进行分析。

　　关键词 临摹作品　独创性　著作权

　　对于临摹作品的著作权问题，从立法上来看，我国1990年出台的第一部的《著作权法》和2001年新修订的《著作权法》分别采取了不同的态度。1990 年的《著作权法》第52 条规定：“本法所称复制，指以......临摹等方式将作品制作一份或者多份的行为。”从该条我们可以看出，90年的《著作权法》将临摹定性为是一种复制 的方式，那么由于复制品不具备独创性，自然不能被等同为作品，从而不能受到著作权法的保护。但是在2001 年修订后的《著作权法》中第十条却做了修改：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”新修订后的 《著作权法》第十条关于对复制方式的列举中，删去了临摹这一手段，既然临摹已不被认为是复制的一种方式，那么是不是所有的临摹作品都能受到《著作权法》的 保护呢？临摹作品与原作品又是一种什么样的关系呢？

　　一、临摹作品是否享有著作权的辨析

　　临摹是中国书画术语，指以名家书画为 蓝本进行模仿绘画，是学习书画的一种手段。我国《辞海》对临摹的解释是：“临，谓以纸在古贴旁，观其形势而学之；摹，谓以薄纸覆古贴上，随其细大而榻 之。”《现代汉语词典》中对临摹一词的解释为：“摹仿书画，临是照着原本写或画，摹是用薄纸蒙在原本上面写或画。”由此可见，所谓临摹，实际上包含临和摹 了两种模仿方法，临是非接触性的摹仿，而摹是接触性的摹仿，实际上就是2001年修订后的《著作权法》第十条中列举的复制方法中的拓印，通过这种方法而完 成的书画，实际上被认为是一种复制，并不被认为是作品，不受著作权法的保护。这点从法条上分析是毫无疑问的，因此，本文所称临摹，实际上仅指非接触型的临 摹，要特别强调的是，不仅仅是指对书画等平面艺术品的临摹，还包括对立体艺术品如雕塑等临摹。至于将平面艺术品转化为立体艺术品或者将立体艺术品转化为平 面艺术品，由于改变了作品的表现形态和承载方式，实际上应当被认为是对原作品的一种演绎，演绎者对其演绎作品享有著作权，但是行使其著作权时不能侵犯原作 品作者的著作权。

　　2001年《著作权法》修订后，也没有对临摹作品是否享有著作权给出明确的回答。有一种观点认为：一切临摹品均是对原作品的简 单复制，不管采用什么方式临摹，都只是对原作品的再现，并没有包含独创性，因而它不是作品，不能成为《著作权法》的保护对象。但是郑成思先生认为，持上述 观点的学者之所以认为一切临摹品均是无独创性的复制品，是因为他们把有精神的人简单的等同于机器。机器首先通过对原作品的扫描或者倒模，再通过程序进行复 制与自然人对原作品进行临摹是完全不同的。机器可以复制出完全相同的两个艺术品，而两个人却不可能临摹出完全相同的画来，即使他们在临摹中“无限接近的泯 除一切个人特征”，但终究因为他们是有精神的人而不是机器，他们只能接近而已，却永远不能达到。

　　笔者认同郑成思先生的观点，临摹不等于复制，尤其对于艺术品而言。正如郑成思先生所言，临摹品只能接近原作品而永远不能达到原作品的程 度，这是因为临摹品和原作品并不是由同一个作者完成的，不同的作者会有不同的思想、判断、技术和风格，因此原作品和临摹品即使再接近，也多少包含一点了不 同的精神。临摹品与原作品这些不同之处，便是临摹品中包含的独创性。而实际上，从另外一个角度来看，也只有人才能成为权利的主体，机器不能成为权利的主 体，不能认为机器对其复制的艺术品不享有著作权，因而认定人对其临摹的艺术品也不享有著作权。临摹作品总是多少包含一些临摹作者的个人创作成分在其中，正 如近百年前美国Holmes法官在认定临摹作品版权时所说：对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权 的东西。

　　我国《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权...根据宪法制定本法。”由此可见，临摹品要受到 《著作权法》的保护，首先必须是作品。何谓作品？我国《著作权法实施条例》第二条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并 能以某种有形形式复制的智力成果。”由此我们可以看出，临摹品要享有版权，受《著作权法》保护，必须是具有独创性的作品。

　　独创性是著作权中永恒的话题。世界各国的著作权立法中几乎无一不把独创性作为获得著作权的实质条件。而对于独创性的判断，从理论到实践，两大法系却有各自不同的认定标准。

　　大陆法系国家的著作权法以人格价值观作为其立法基础，认为作品是作者生来就享有的人身权利再新法律关系中的具体反映，作品是作者灵性感受的创作物，是思 想与愿望的表现形式，作品是作者人格的延伸。

　　大陆法系的著作权立法不仅关注作者对于作品的经济性权利，更关注作者的精神性权利，因此对于独创性的认定采 用了较为严格的标准。德国教授乌尔里希·勒文海姆认为，独创性应当包括以下特征：1、必须有产生作品的创造性劳动；2、作品应当体现作者的智力、思想、情 感等内容并通过作品表现出来；3、作品应体现创作者的个性，打上作者的个性智力烙印；4、作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。

　　因此，德国 法对于大量日常平庸的东西一般不予保护。而英美法系国家的著作权理论是建立在商业版权说的法哲学的基础之上，较为倾向于对著作权人财产 权利的保护，同时也十分注意通过刺激人们对作品的创作来促进新作品的产生和传播。基于该思想，著作权的保护对象自然涵盖了通过智力创造活动、凭技巧从事的 活动，甚至是劳动直接产生的能被复制的成果。在英国的判例中，甚至将电视节目时间表也作为受保护的对象。可见，在英美法系国家的著作权法中，对于独创性的 认定标准是比较低的。

　　对于临摹品的独创性问题，除了瑞士和英国等极少数国家的著作权法一刀切的将一切临摹品都视为复制品以外，大部分国 家的著作权立法和各种版权国际公约都没有对临摹品的独创性问题做出否定的回答，这就要求法官在具体的案例中结合不同的情况和标准来进行具体的认定。法国的 卢卡教授和普莱森教授认为：“以以为老画家已有的作品为样本去临摹，其结果属于复制品还是属于演绎作品，要看结果中的临摹者的个人烙印，法国法院在 1993年的几个判例，既有认定临摹品为复制品的，也有认定临摹品为演绎作品的。”⑤在美国法中，前文已提及的1903年的Bleistein v. Donaldson Lithogzaphing判例也说明了复制已有的艺术作品，不是版权法意义上的复制，而是演绎，其成果是享有版权的。

     可见，法国和美国在认定临摹作品享 有著作权其采用的依据都是“演绎”。事实上，很多国家在认定临摹作品版权时采用的理由都是它是对原作品的一种演绎，演绎者应当享有版权。美国1976年版 权法（1993年修订后文本）第101条在解释演绎作品包括哪些作品时，写入了对艺术品的复制（Art Reproduction），第103条更是重申了“艺术品的复制”享有版权，即具有创造性！1986年12月，世界知识产权组织和联合国教科文组织提出 了一份“视觉可感知的艺术作品”的文件，其中37段写到：“以已有的绘画作品作为样板再画一副绘画作品，即可视为复制，也可以视为改作、改编或者改 制。”⑥改作或改编与复制不同，其成果是具有独创性的，因此享有版权。

　　我国2001年修订后的《著作权法》在借鉴吸收两大法系对于独创 性标准认定理论后，删除了1990年《著作权法》中第52条一刀切式的将临摹定性为复制手段的一种。笔者认为，这样的修改即使不是对临摹具有一定独创性的 间接承认，也是对完全否定临摹独创性的这种观点的一种否认。虽然修订后的《著作权法》也并没有对临摹品的著作权问题进行一个明确的规定，但是至少给了法官 结合案件的具体情况和临摹品的艺术水平而进行自由裁量权力。可以肯定的一点是，即使临摹品被认定为“作品”，其著作权也不应当是无限制的，因为原作品的著 作权来源于作品的独创性，而临摹作品是以前人已有之作品为蓝本而作，虽然临摹作品多少包含一点临摹作者自身的精神和风格，但是包含独创性的内容毕竟有限。 因此临摹作品有限的独创性必然只会带来有限的著作权，那么临摹作品的著作权应当如何行使呢？临摹作品的著作权和原作品的著作权的冲突应当如何解决呢？

　　二、临摹作品著作权的行使

　　对于临摹作品著作权的行使，要根据原作品是否仍然享有著作权来进行区分。

　　（一）无版权之作品的临摹作品著作权的行使

　　如果临摹对象是没有版权保护的作品，即《著作权法》出台之前的作品或者已经超过版权保护期限的作品，由于原作品已经进入了公有领域。那么此时要讨论的问题就仅剩下该临摹作品著作权的行使问题了，包括著作权精神权利和财产权利的行使。

　　这种类型的临摹作品除了在英国和瑞士等极少数视临摹作品为复制品的国家之外，均能享有版权。也就是说临摹作者享有完全的著作权精神权利和著作权财产权 利。要指出的是，临摹作品作者的署名只能署自己的名字，而不能署原作品作者的名字，否则就构成了对公众的欺诈。对无版权作品的临摹作品而言，有人认为临摹 者仅有著作权精神权利而不应当享有著作权的财产性权利，理由是既然原作品已经丧失了版权，没有著作权法的保护，便是一种进入公共领域的资源，没有理由其临 摹者反而因为临摹该没有版权的作品而因此享有版权，如果再通过临摹获得了完整的临摹作品版权从而享有著作权财产权利，那么对于公众而言是不公平的，真品丧 失了版权法的保护，临摹作品反而得到版权法的保护，这在法理上也是令人匪夷所思的。

　　对于此种观点，虽然有一定道理，但是忽略了一个最基 本的事实，即原作品和临摹作品从性质上来说是完全不同的两个物。虽然临摹作品可以非常近似原作品，但是人始终不同于机器，人的创作是包含主观精神在其中， 临摹者不可能临摹出完全相同的作品来，即使他们在临摹中“无限接近的泯除一切个人特征”，但终究因为他们是有精神的人而不是机器，他们只能接近而已，却永 远不能达到，多少会包含临摹者的个人烙印。

　　临摹者为达到最佳临摹效果，在此过程中也付出了艰辛的努力，临摹不仅仅是机械的复制，还包含了临摹者个人的 __判断和创作因素在其中，在某种程度而言，可以说是一种再创作。因此，临摹者对于其作品享有完全的著作权精神权利和著作权财产权利是不容置疑的。至于其 财产权利能否实现，有没有机会实现，这不属于著作权法的调整范围。而事实上，在实际生活中，就单纯的临摹作品而言，大多数情况也并不是为临摹者本人获取经 济上的利益，而主要是为临摹者个人学习或者研究等合理使用之用途。即使无版权作品的临摹者欲通过其临摹作品而获得经济上的利益，由于原作品已经进入公共领 域，只要其作品不是假冒原作者之名，也不发生侵权的问题，那么法律也无法干涉，至于临摹者能否因此获得经济上的利益，实现其著作财产权，著作权法则在所不 问。按经济法学派学者波斯纳的观点：人是对自己生活目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性、最大限度的追求者。

　　临摹作者能否实现或者 在多大程度上实现对临摹作品的财产权，取决于市场的需要和个人的水平，由市场规律和消费者群体来决定，不属于著作权法调整的范围。

　　（二）在著作权保护期内作品的临摹作品的著作权行使

　　作为临摹对象的原作品如果尚在版权保护期内，那么其临摹作品的著作权应当如何行使呢？如果临摹作品作者行使其著作权时，侵犯了原作品作者的著作权，是 不是侵权作品的著作权就一定无效呢？我认为，一个最基本的原则是，临摹作品的作者在行使对自己临摹作品的著作权时不能侵犯原作品著作权人的著作权。

　　在这种情况下，对临摹作品行使著作权，笔者认为又可以按照临摹作品是否是临摹作者对原作品进行合理使用的结果来进行区分，即可以通过《著作权法》第22 条规定的合理使用的范围来进行认定。要注意的是，无论是否是属于合理使用，临摹作者都可以不受限制的行使其临摹作品的著作权精神权利，包括临摹作品作者的 署名权、发表权、修改权和保持作品内容完整权。由于临摹作品是临摹者的劳动成果，因此这些著作权精神权利为临摹作品作者所固有，与其人格紧密相连，即使是 原作品的著作权人也不应当妨碍临摹作品作者行使这些权利。

　　一旦临摹作品的作者超越了《著作权法》第22条规定的合理使用的范围行使其著 作权，此时对于其著作权财产性权利的行使必须取得原作品著作权人的许可方能行使，否则，由于临摹作品性质的特殊性，势必会侵犯原作品作者对原作品的著作权 的行使。由于著作权精神权利和著作权财产权利可以分离，此处所指的的原作品著作权人应当是享有原作品著作权财产权利的人。但是，即使原作品作者基于自身利 益考虑而不许可临摹作品作者行使其临摹作品的著作权财产权利，也不能禁止临摹作品作者行使著作权精神权利，因为作品是作者人格的延伸，任何人都不能去否定 其他人对其自身人格的彰显。即在对临摹作品为商业用途时，其著作权财产权利的行使应当以原作品著作权人之许可为必要。

　　那么如果临摹作品 作者行使其著作权财产权利未经原作品著作权人许可而侵权时，其享有的著作权是否就无效呢？对于这个问题，世界各国有不同的结论。有一部分国家在立法中明文 规定：凡事侵权作品，无论自身有无独创性，均不享有版权。这种立法模式以美国为代表，其现行版权法第103条（a）款就是作此规定。还有一些国家的规定则 刚好相反，他们认为侵权归侵权，版权归版权，两者不能等同，各自有不同的法律进行调整，在立法中明文规定：即使是侵权的作品，只要自身具有独创性，则仍然 是版权保护的客体。希腊等国家属于这类立法模式的国家。瑞士在1992年修改版权法之前也属于这类国家。美国和希腊的这两种立法模式属于两个极端，非此即 彼。而瑞士在1992年修改版权法后改变了原类似希腊的规定，按照改过版权专家乌腾哈根的说法，是“为避免把复杂的问题简单化”，即在司法实践中，又是认 定独创性极少的侵权作品享有版权，既无必要又显得不公平。所以这个问题留给法院依照不同情况去认定，而不在法律中下结论。应当说目前大多数国家的立法属 于这一类，赋予了法官一定程度的自由裁量权，以便根据不同的情况进行更加合理合法的判决。

　　我国修订后的《著作权法》取消了将临摹一刀切的认定为一种复制手段的表述，可以认为是将对临摹品是否享有著作权交由法官结合具体情况运 用自由裁量权来进行认定。在确认了临摹作品的版权后，整个《著作权法》中仅有对侵犯著作权行为的处理的条文，并没有规定侵权作品的著作权还是否有效条文， 但是从逻辑上分析，笔者认为，侵权作品的作者根据著作权自动生成原则，仍然享有著作权精神权利和著作权财产权利，权利的享有不等于权利的行使，在获得原作 品著作权人许可之前，其著作权财产权利处于被冻结的状态，临摹作品作者只能行使其著作权精神权利。

　　三、结语

　　综上所述，临摹 作品著作权的认定和行使是一个比较复杂的问题，要根据不同的情况做出判定，如果搞一刀切式的认定，以非此即彼的原则来要求，只能是简单的问题复杂化，或者 使复杂的问题简单化，要么使本应当得到著作权法保护的作品得不到著作权法的保护，要么使不应得到著作权法保护的作品反而得到著作权法的保护，这都与《著作 权法》的立法目的背道而驰！