近年来，针对百度搜索推广（竞价排名）服务的商标侵权或反不正当竞争诉讼不断发生，最近的"魏则西事件"又将百度搜索推广推上了风口浪尖。但是，对于百度在搜索推广服务涉及商标或不正当竞争纠纷中的法律地位，始终存在争议。不少法院否认百度作为广告发布者的法律地位，而一些工商管理部门则持相反的意见。有鉴于此，本文尝试就此进行一个粗浅的分析。

 

　　一、搜索推广服务与商标侵权问题

 

　　搜索推广服务基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，该服务允许客户通过设定关联到其网站的关键词来影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度，从而使得该网站在搜索结果中排序优先。目前，搜索推广也可称之为"竞价排名"，百度作为中国最大的互联网搜索服务提供商，其搜索推广服务是其主要的营收来源之一。

 

　　（一）百度的搜索推广服务流程简述

 

　　通常情形下，百度的搜索推广服务流程可以如此描述：

 

　　1.购买搜索推广的单位或个人（简称客户）需要先向百度支付一定金额的预存款和服务费，在百度开通好账户。

 

　　2.客户在百度后台挑选并购买关键词（价格不等，根据百度客户对特定关键词的购买竞争情形而定），百度将该关键词与该客户的网站相关联。

 

　　3.当在百度搜索的用户（百度称之为买家）搜索使用的关键词是百度客户购买的关键词时，在搜索的结果列表中，该百度客户网站的推广信息（包括网页标题、网页描述和网址链接）优先显示在用户面前（即排名靠前），通常在该关键词的搜索结果列表的最上方或者右边一栏。目前百度会给客户网站的推广信息标注"推广"或"推广链接"标识（也称为之"赞助商链接"），并给搜索结果列表的最上方的推广信息增加浅色的灰底背景。

 

　　4.当用户点击一次该推广信息并跳转至百度客户推广的网站或网页时，百度将按照关键词的购买价格，从客户的预存款中扣减。这正是搜索推广作为一种按效果付费的网络推广方式的重要体现，即按照搜索推广给企业带来的潜在客户点击计费，没有点击不计费。

 

　　（二）百度搜索推广服务中的商标利用

 

　　在百度的搜索推广服务过程中，一些商标权人感到不满的地方主要在以下几个方面：

 

　　1.百度客户购买的关键词是商标权人的商标

 

　　购买搜索推广服务的百度客户可以百度后台自主设置（挑选）并购买关键词。该关键词可能是公有领域的词汇，也可能是他人享有商标权的商标，这就产生了商标上的争议。比如，一家化妆品网站的客户可能选择"护肤品"、"眼霜"等作为搜索推广的关键词，也可能选择"OLAY"作为搜索推广的关键词，虽然这家化妆品公司与"OLAY"的商标权人均没有任何隶属或商标授权等关系，但用户在百度一旦搜索"OLAY"，该客户的网站推广信息将排在搜索结果的前面或右方。"OLAY"的商标权人可能会为此感到不满。

 

　　在百度的搜索推广服务中，关键词仅仅起到与客户网站推广信息起关联作用，使百度在用户搜索该关键词时，主动将客户的网站推广信息优先排列在前。但百度客户在百度后台选择输入并购买的关键词并不会直接显示在网站推广信息中。比如，当你在百度中搜索"ipad"时，会出现一个推广信息，虽然该客户在关键词中购买了"ipad"，但搜索结果的网站推广信息并不存在"ipad"的字样。

 

　　2.百度客户作为搜索结果的推广信息使用商标权人的商标

 

　　在百度客户作为搜索结果出现的网站推广信息中，可能直接公开使用他人的商标或近似商标。网站推广信息作为一种搜索结果，其呈现方式主要包括三个要素：标题、信息描述和链接网址。使用他人商标的位置主要是推广信息的标题和信息描述部分，当然也不排除在链接的网址中包括有他人的商标。无论如何，商标权人对推广信息中擅自使用自己商标可能会感到不满，尤其是当这些推广信息所推广的是假冒商品或服务时，更是如此。

 

　　3.百度客户在推广信息所链接的网站上使用商标权人的商标

 

　　当用户点击推广信息，将进入百度客户所链接的网站（或网页）。而百度客户可以在该推广信息所链接的网站网页中使用他人的商标，比如在网站的网页Title、网页内容及相关网站的宣传界面等地方，明确公开使用"OLAY"。需要注意的是，很多时候，被链接网站的网页Title与推广信息中的标题并不一致。比如，推广信息标题是"Phone4s-电信天翼购苹菓4S最…"但点击进入后，被链接网站的标题为"iphone4s隆重上线-天翼手机网"。

 

　　由上可见，虽然在百度搜索推广服务中的可能会在关键词、推广信息及其链接网站中利用到他人的商标，但对于用户而言，能看到别人商标的场合仅限于推广信息及被链接网站。

 

　　二、目前法院对百度搜索推广服务法律性质的判断

 

　　目前，百度提供的搜索推广服务，已经遭到商标权人多次起诉，其指控百度搜索推广侵犯商标权及构成不正当竞争。但是，在这些商标侵权及不正当竞争纠纷中，法院对于提供搜索推广服务的百度公司的法律地位的认定，虽然偶有反复，但大多数情形比较一致地否认了其广告发布者的法律地位。兹举几个典型案例，以探查法院观点。

 

　　（一）大众搬场诉百度案的法院观点

 

　　在大众交通(集团)股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷一案（简称"大众搬场诉百度案"）中，2008年6月上海市第二中级人民法院作出(2007)沪二中民五(知)初字第147号民事判决认为，"百度网站作为搜索引擎，其实质性功能是提供网络链接服务，其既不属于网络内容的提供者，也不属于专门进行广告发布的网络传媒。作为'竞价排名'服务的提供者，百度网站仅对注册用户在搜索结果中的排名产生影响，本身不提供用户网站上的信息内容，所产生的网页搜索结果也没有直接或间接介绍商品或服务的功能，因此百度网站的行为不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。"

 

　　由此可见，在大众搬场诉百度案中，法院对竞价排名有几个值得注意的事实判断：（1）百度网站仅对注册用户在搜索结果中的排名产生影响，（2）百度网站本身不提供用户网站上的信息内容。因此，在法律性质上，该案的主审法院否认"竞价排名"系广告行为，同时也不认可提供该推广服务的百度是"广告发布者"。

 

　　（二）捷顺诉百度案的法院观点

 

　　在深圳市捷顺科技实业股份有限公司诉深圳市九鼎智能技术有限公司、百度公司侵犯商标专用权纠纷案及深圳市捷顺科技实业股份有限公司诉深圳市安百年科技有限公司、百度公司侵犯商标专用权纠纷案（简称"捷顺诉百度案"）中，深圳市中级人民法院在2012年年初的终审判决认为，百度本身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方网页上登载、存储、编辑、显示的信息内容或其表现形式。因此，百度公司提供的竞价排名服务"在本质上仍属于信息检索技术服务，不属于内容提供服务"。显然，在"捷顺诉百度案"中，二审法院似乎仍然认为：（1）百度网站并未提供推广信息的内容。（2）这些推广信息是登载、存储、编辑、显示在百度客户的被链接网站上的，百度本身不存储、控制、编辑或修改它。

 

　　（三）八百客诉沃力森案的法院观点

 

　　在八百客（北京）软件技术有限公司与北京沃力森信息技术有限公司等侵犯注册商标专用权纠纷一案【北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书】（简称"八百客诉沃力森案"）中，北京市海淀区人民法院一审判决认为，"竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格，来达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度之目的，从而使得该网站网页在搜索结果中排序优先。竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。"

 

　　二审法院北京市第一中级人民法院认为，"本案中，鉴于在百度网站中的百度推广服务简介中已明确显示，百度网站所提供的推广服务（即竞价排名服务）须由推广企业选择推广关键词并发布推广信息。同时，因第三人（指百度公司，作者注）所提供的系推广服务，而按常理推知，作为推广内容的关键词服务及推广信息，通常系由推广企业自行选择并提供。故在被上诉人（指商标权人，作者注）所提交的公证书中已明确显示在百度网站进行"xtools"关键词搜索可以得到上诉人（指购买竞争排名服务的被告-作者注）网站的竞价排名结果，且上诉人认可其在百度网站上实施了除"xtools"以外的其他关键词的竞价排名服务的情况下，本院合理认定系上诉人而非第三人百度公司实施了以"xtools"为关键词在百度网站进行竞价排名的推广服务。"

 

　　由上可见，在八百客诉沃力森案中，一审法院已经注意到，市场经营者（百度客户）"自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题……从而使得该网站网页在搜索结果中排序优先"，但该推广信息虽然百度客户自行撰写，但是发布在百度网站上，还是发布在自己网站（被链接网站）上，判决并未进一步揭示。而二审法院则明确指出，"作为推广内容的关键词服务及推广信息，通常系由推广企业自行选择并提供"，这个事实认定没有错。但是，"推广企业（百度客户）自行选择并提供"的推广信息，是交由百度网站发布的，还是在自己网站上发布的？仍然没有说明或给予确定。在法律性质上，一审法院认定百度的 "（搜索推广）服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。"二审法院直接认定，系购买竞争排名服务的百度客户而非百度公司实施了以"xtools"商标为关键词在百度网站进行竞价排名的推广服务，亦即，二审间接否认了百度网站作为推广服务的信息发布者，自然也否定了百度公司的广告发布者地位。

 

　　（四）田军伟诉百度案的法院观点

 

　　田军伟与北京百度网讯科技有限公司虚假宣传纠纷一案（(2013)一中民终字第9625号民事判决书）虽然不是知识产权纠纷，但二审法院北京市第一中级人民法院倒是直接指出，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索"微型摄像机"时，其网站的链接和描述能出现在"推广链接"位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，（百度）涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义。

 

　　事实上，早在台山港益电器有限公司诉被告广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司侵犯注册商标专用权一案【（2008）穗中法民三终字第119号判决书】中，二审法院已经认定谷翔公司提供的"Google AdWords"就是广告，而且"该种广告比已有的网络广告更具市场竞争力"，同时谷翔公司作为广告经营者（应该为广告发布者，判决书表述有误）应对广告主第三电器厂的广告内容进行审查。而前述的"Google AdWords"与百度搜索推广服务都是竞价排名，异曲同工。

 

　　三、百度作为搜索推广服务提供者的法律地位辨析

 

　　从前述法院判决来看，要准确理解和认定百度作为搜索推广服务提供者的法律地位，需要澄清以下问题：

 

　　（一）搜索推广服务是否系广告法上的广告服务

 

　　根据《广告法》第2条，广告"是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。"而广告发布者"是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。"但百度公司在诉讼中往往否认竞价排名或搜索推广系商业广告。

 

　　百度公司认为,竞价排名服务过程的实现与搜索引擎响应普通搜索请求的过程相同，该服务本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。【北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书】理由在于：其一，竞价排名是其搜索引擎服务下为客户提供的一种服务模式，本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段，即向网络用户提供信息检索服务，告知用户找到相关信息的途径，并不直接提供任何信息。其二，网站的所有者通过支付一定的费用，虽然确保其选定的关键词在被用户搜索时优先出现在显示结果中，但是如果用户需要了解信息的详细情况，仍需链接到相关网站才能获得。（兰蓉："对一起搜索引擎竞价排名广告的认定"，《工商行政管理》2011年第5期，第51-52页。）

 

　　一些法院早期支持此种观点，比如，北京市海淀区人民法院曾判决认为百度的搜索引擎竞价排名模式，不属于商业广告发布行为。【（2006）海民初字第18071 号民事判决书】但工商行政管理局的执法人员却持相反意见，认为"搜索引擎竞价排名符合广告法的定义，属于商业广告。"因为，"推广企业付费购买关键词，使企业的信息排在搜索结果前列，从而提高被点击率，达到广而告知，推销自己所提供的服务的目的。【（2006）海民初字第18071 号民事判决书）】

 

　　事实上，在百度提供搜索推广服务过程中，百度客户的推广信息不仅会排在搜索结果前面，从而获得更多被点击、被了解和被推广的机会；更重要的是，该推广信息本身也往往带有"直接或者间接地介绍"自己商品或服务的广告内容，尤其是推广信息的标题和内容描述，与一般意义上的广告内容几无差异。不承认其广告地位，似有掩耳盗铃之嫌。

 

　　值得注意的是，有一段时间在有关百度搜索推广服务的诉讼中，一些法院开始回避确认推广信息是不是广告的问题，而直接进入提供搜索推广服务的百度是不是广告发布者的问题。按此逻辑，即使推广信息是广告，但只要不是百度发布的，即百度不是广告发布者，那么其搜索推广服务自然也不是广告服务。

 

　　（二）百度是不是推广信息的广告发布者

 

　　有学者曾经指出："就'竞价排名'栏目显示的内容(如第三方网站的名称或介绍)而言，的确具有"直接或间接介绍产品或服务"的广告性质，但问题的关键在于这些'广告'并非由'竞价排名'服务的提供者所发布，而仅仅是基于搜索引擎的技术特性，与公众输入的关键词相关联的网页的链接，搜索引擎网站并不直接提供任何信息，只有被链接的第三方网站才有完整的广告内容，才是真正的广告发布者。'竞价排名'的实质是将已有的链接进行优先排序，其本质上仍属一种搜索引擎技术服务，是对含有他人商标的网址进行链接的行为。"（袁秀挺、胡宓，《网络搜索引擎商标间接侵权行为的认定及责任承担》，《法学》2009年第4期。）

 

　　此种见解其实反映了当时许多法院在审理类似的思路。在法院看来，推广信息是百度的客户自行选择并提供的，而且是发布在客户自己的网站上的，与百度网站本身无直接关系，百度无法控制该推广信息，因为这些推广信息不是百度网上提供的。正如"捷顺诉百度案"中，深圳市中级人民法院所认为的，百度本身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方网页上登载、存储、编辑、显示的信息内容或其表现形式。

 

　　这恰恰是基于一个错误的事实认定。相反，在搜索推广服务中，呈现在搜索用户面前的排名靠前的推广信息，正是百度网站自己发布的，而不是百度客户自己网站上发布的。通常情形下，客户购买推广服务后，须登录账号进行百度后台，进行关键词设置，百度将把该关键词与客户的网站相关联。不仅如此，百度后台还为客户提供自行设计广告内容的服务，该广告内容包括一个标题和两行描述性的文字，当用户输入广告内容后，就在百度后台提交，并保留在百度的服务器上，一旦通过审核，该广告内应就是搜索用户在推广链接中看到的"推广信息"的标题和内容描述。这和一般企业把自己设计的广告内容提交给报纸，由报纸发布在其广告页面一样，没有什么实质的区别。

 

　　事实上，如果承认推广信息本身是广告，那么，经过百度后台提交，并经由百度网站发布（需要用户搜索特定关键词时，触发其在推广链接中发布）的推广信息，当然就是百度网站自己发布的，而不是经由百度客户的网站发布的，事实上，推广信息的发布、存储和修改，完全独立于百度客户自身网站信息内容的发布、存储和修改。换言之，百度不仅提供所谓的改变信息排名的信息检索技术服务，事实上还提供搜索推广信息的内容提供服务。

 

　　上海市工商局浦东新区分局认为，百度作为商业广告发布者，符合两个广告发布者特性：一是收费。对于自然排名，也就是搜索引擎服务商根据一定的策略、运用特定的程序自然搜索的结果（即百度快照的内容），被收录的网站是无须缴纳任何费用的，而搜索引擎竞价排名是有偿服务，只有付费才能出现在自然排名之前。二是广告内容可控。广告内容，也就是推广内容，是广告主（即推广企业）提供，百度公司有权利并且有能力进行审查，事实上百度也已经对广告的内容进行审查，百度公司对竞价排名推广广告的内容具有控制权。（兰蓉，《对一起搜索引擎竞价排名广告的认定》，《工商行政管理》2011年第5期，第51-52页。）作者认为，该工商局的认定更符合百度搜索推广服务的本质。

 

　　综上，本文认为，提供搜索推广服务的百度公司就是广告发布者（其他搜索推广服务提供者亦同）。当然，这并不意味着，凡是百度客户使用他人的商标作为关键词，或者在其推广信息和网站上使用了他人商标，百度就一定承担商标侵权的帮助侵权责任。事实上，这两者未必存在必然的联系。但是，承认百度公司作为广告发布者的法律地位，无疑会加重其在商标侵权防范上的注意义务和法律责任。