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网络游戏不正当竞争纠纷中，除了适用《反不正当竞争法》第2条一般条款外，不正当竞争行为可对应适用的第5条至第15条的类型化条款中，主要集中于第5条仿冒和第9条虚假宣传。宣传行为是否虚假并引人误解相对明确清晰，而对于网络游戏及其中相关元素，何种情形下的抄袭模仿才构成仿冒，则是司法实践中分歧较多的问题。
网络游戏侵权纠纷，原告主要为相关作品或游戏的权利人，被告主要为网络游戏开发者、经营者，争议大多涉及被告游戏抄袭模仿原告作品或游戏。除了原告主张著作权保护的部分，不正当竞争部分主要涉及仿冒知名商品特有名称和装潢，对应网络游戏名称，角色、怪物、道具等的名称，以及各类元素形象等。
笔者曾与涉及网络游戏的多案当事人进行讨论，开发网络游戏时可用的主题如此之多，为何非要借他人作品或游戏相关的内容呢？回答令笔者感慨，大致意思是开发网络游戏首先需要定位用户群，找到相关群体有共识的文化背景作为主题或元素，游戏才能吸引这类用户，这就是为何西游、武侠、仙侠等类别的网络游戏即使侵权风险大，但游戏经营者仍力推的原因。这也是大部分网络游戏不正当竞争案件中，法官需要判断仿冒行为是否构成的市场原因。
笔者通过本文，就网络游戏不正当竞争案件中较为集中的仿冒行为要件进行分析说明。仿冒知名商品特有名称及装潢，二者共同的要件有三项：一是知名度，即被仿冒商品（包括服务）具有一定的知名度；二是名称或装潢的特有性，即类比商标的"显著性"；三是混淆，也就是使相关公众对商品来源产生混淆误认。二者分别的要件：仿冒知名商品特有名称，行为人将标识作为商品装潢使用；仿冒知名商品特有装潢，行为将标识作为商品装潢使用。下文先谈共同的要件。
一、被仿冒的商品应有一定的知名度
商品（包括服务）特有的名称和装潢之所以能受保护，是因为这些商业标识经过当事人在商品上使用，已构成该商品的未注册商标，可识别商品来源。商品特有名称和装潢所具有的商品来源的识别功能能映射出商品的知名度。只有具备一定知名度的商品，其商业标识才能获得法律保护。因此，商品的知名度是判断其特有名称及装潢能否受保护的前提。
网络游戏案件中，原告首先要证明其作品或游戏为知名商品，若原告无法完成此项举证责任，则被告行为是否具有不正当性可不考虑。如何就知名度进行举证，最高院反不正当竞争法司法解释给出了"知名商品"的认定标准和考量因素，包括商品销售时间、区域、销售额、销售对象以及商业宣传的情况。结合网络游戏案件特点，原告通常需要从其作品或游戏的受众群体、用户量、传播区域、宣传力度及持续时间等方面证明"知名度"。
实际上，不论从司法解释的规范层面，还是司法裁判中法官的裁量层面，对原告提交的关于商品知名度证据的要求并不严苛，只要能证明在一段时间内、一定区域范围或相关行业有一定的市场认知度即可。但笔者注意到，有些原告刻意使用一些"水分"过多的"软文"或权威性存疑的排名信息等来证明其知名度，只会弄巧成拙。
二、商品名称或装潢应具备特有性
特有的商业标识才有必要保护。上文已经提及，知名商品特有名称和装潢可视为未注册商标，而商标最基本的特性是显著性，因此，知名商品特有名称和装潢也应具备特有性。商业标识的"特有性"是为了区别于反映商品自身特点的通用名称、形状、颜色、结构等信息，其功能是为了识别商品来源。
网络游戏案件中，许多当事人会将被告游戏中与原告作品或游戏相同、近似的元素名称、简单的角色、道具、景致形象、游戏界面结构、动画效果等内容一一列举出来，认为构成仿冒知名商品特有名称或装潢。笔者理解原告在拿不准法院认定标准时的心态，即使不能全部支持，其中一部分内容获得支持也能差强人意，避免原告自己挑挑拣拣，最后遗漏了法院能支持的内容。
要主张被告仿冒知名商品特有名称和装潢，网络游戏案件的原告在主张及举证"特有性"时，可以参考商标显著性原理，从"正向"和"反向"两方面考虑。"正向"考虑原告对相关名称、装潢的设计初衷，相关标识如何能体现原告商业思想的独特之处，且能区别其他同类商品中的相关名称和装潢。"反向"排除相关名称、装潢的通用性，比如角色扮演类游戏中广泛使用的战士、法师、弓箭手等职业名称就属于此类游戏角色职业的通用名称，不具有特有性；而西游类游戏中某些地名、人物名称属于《西游记》小说中的名称，也不应再作为特有名称对待。
三、造成混淆后果
反不正当竞争法第5条第（2）项将"造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"作为仿冒行为的构成要件之一。该法司法解释第4条进一步对如何认定混淆作出规定。需要说明的是，尽管知名商品特有名称、装潢视为未注册商标，但仿冒知名商品特有名称、装潢的认定中对混淆要件的适用情形不尽相同。
根据新商标法的规定，认定商标侵权行为时，对在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的情形，增加了混淆要件。也就是，是否需要考虑混淆要件的前提，离不开对所使用商标的商品类别的判断，即使商标本身相同或近似，如果用在与注册商标不相同也不类似的商品类别上，无需判断混淆要件，都不构成侵害商标权。
但是，仿冒行为涉及的混淆要件，并不以判断商品类别作为前提。不同类别的商品经营者，因抄袭模仿知名商品特有名称、装潢，也能构成仿冒。这是实践中常遇到的，将畅销小说改编为网络游戏，小说权利人起诉网络游戏经营者仿冒的情形。仿冒行为所涉及的混淆，主要存在两种情形，一是将被告商品误认为是原告商品；二是将被告商品误认为与原告有特定联系。网络游戏案件中涉及的仿冒，较少属于第一种情形，大多属于第二种情形，即被告游戏借助原告作品或游戏中特有的商业标识，使人误以为是原告正版授权的游戏，或原告游戏手游版、"口袋版"。
笔者做过大致统计，网络游戏不正当竞争案件中，以上认定仿冒知名商品特有名称和装潢的三项共同要件中，原告较容易举证说明并被法院认定的是知名度；特有性最难被认定，原因是被告较容易抗辩仅是某些简单图文，不具有特有性，另外，许多被告能查找到相关名称等标识或者属于他人广泛使用的通用标识，或者存在比原告更早使用的相同或近似标识；混淆要件属于主观判断要件，需要个案考察。
对于仿冒知名商品特有名称和装潢二者分别的要件。笔者认为需要强调的是，诉争行为涉及的对象应当分别是商品名称意义上的使用行为和商品装潢意义上的使用行为。这就需要区别仅将相关名称或装潢作描述性使用的情形，仅仅是对某个人物、场景、造型等描述的需要，而使用了与知名商品特有名称、装潢相同的图文，不构成对知名商品特有名称、装潢的使用，也就不构成反不正当竞争法意义上的仿冒。原因是显而易见的，既然知名商品特有名称、装潢可视为未注册商标，那么，对这些商业标识的使用行为也应当视为将未注册商标在商标意义上进行使用的行为。
网络游戏与其他商品或服务的不同在于，网络游戏中包含游戏名称在内的大量元素，法律意义上，这些元素中的相当部分并未被整个游戏吸收，而有着自己独立存在的价值。当网络游戏达到一定的知名度时，包括游戏名称在内的某些元素名称也会具备一定的知名度，从而实现区分商品来源的功能。因而，笔者认为，网络游戏中使用他人具有较高知名度的商品特有名称，可以构成擅自使用他人知名商品特有名称的仿冒行为。
同时，达到一定知名度的网络游戏，其中的某些元素本身能否成为知名商品特有装潢，笔者认为需要从装潢本身的含义出发考虑。一般而言，商品的"装潢"是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。可见，装潢是区别于商品本身的，用于识别和美化商品的图文及其组合。当前的网络游戏，哪些部分可以构成装潢，笔者并不十分确定，但可以确认的是，网络游戏中各角色形象等元素，不论其是否满足区分商品来源的功能，都应当属于"商品"本身，不宜认定构成装潢。否则，将难以区分商品及其装潢。
最后，需要说明的是，绝大部分案件中，当事人主张被告网络游戏中的相关内容构成仿冒有个前提，即排除这些内容属于作品，不寻求适用著作权法保护。当然，是不是无法构成作品，难以通过著作权法进行保护的内容都可以适用反不正当竞争法保护？笔者对此持否定意见。是否认定仿冒行为，主要应衡量其行为的法律要件是否满足。不能认为原告无法获得著作权法保护，退而求其次就能通过反不正当竞争法规制被告行为，起到保护原告权利一样的效果。事实上，著作权尚有合理使用、法定许可、保护期等限制，反不正当竞争法对行为的规制并没有明确限制，无法获得著作权法保护而通过不正当竞争法保护，反而获得更高程度保护的结果是不论立法还是司法都不愿看到的悖论。
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