近年来，加大知识产权保护力度的呼声渐高，禁令在知识产权侵权案件中的适用也广受关注。加之一些有影响力的禁令被广泛宣传，使许多当事人热衷于在知识产权侵权案件中提出禁令申请。笔者也从各类研讨会、座谈会中了解到，由于知识产权侵权案件，特别是一些网络不正当竞争案件、网络游戏侵权案件诉讼程序繁琐、审理周期长、判赔数额不尽如人意，许多当事人非常希望法院能支持诉中禁令，甚至是诉前禁令，借此及时制止侵权，挽回权利人损失。

 

　　但是，绝大部分这样的"美好愿望"会被法院"泼冷水"。笔者近期参与了一项网络不正当竞争案件调研，从向多家企业发放的调查问卷中了解到，有42.6%的被调查者表示其所在企业向法院提出过禁令申请。在这些禁令申请中，有30%因企业自身原因撤回申请，有67.5%未获法院准许，仅有2.5%获得了法院支持。这样低的比例与笔者近年来对海淀法院所作禁令的情况进行统计得出的结果基本吻合。

 

　　为何法院支持禁令的情况与当事人需求之间有如此大的差距，笔者在本文中梳理了当事人关于禁令的五项常见误区，一则解释法院对禁令持以慎之又慎态度的原因，二则建议当事人对自身面临的情形作出客观充分的评估，慎重提出禁令申请。

 

　　误区一：被告行为对原告造成的损失惊人，可申请禁令"止损"。

 

　　一些案件中的原告之所以坚持提出禁令申请，理由为被告的行为对其造成的损害非常惊人，如不及时停止这种行为，原告将承受巨额损失。有原告甚至提交后台数据证明因被告劫持流量造成其每日损失的用户访问量达到数百万次。对此，笔者提醒，适用禁令这项预防性救济制度的核心条件在于若不停止某行为将出现难以弥补的损害。"难以弥补的损害"通常意味着无法用金钱等价计算，而非损害涉及金额巨大。不论金额多大，只要尚能计算，就不属于"难以弥补"。

 

　　正因为损害将无法计算，使得制止加害行为具有急迫性。这也是法院在特殊情形下受理诉前禁令的原因。比如，当发现即将全球同步上映的某电影为严重抄袭已有电影的"山寨"作品，不及时制止其上映，权利人会因为侵权作品获得公开发表而损失难以弥补，因而向法院申请诉前禁令。但实践中，许多原告取证被告侵权的证据发生在半年以前甚至更早，显然早已经知道了诉争行为存在，其诉讼维权尚且不积极，何以能体现出不制止涉案行为将给其造成难以弥补的损害，此种情形下申请禁令大多无法获得法院支持。

 

　　误区二：被告在诉讼中不停止诉争行为，可申请禁令要求被告停止。

 

　　在知识产权侵权案件相对冗长的审理过程中，原告发现被告一直都没有停止涉案行为，反而利用诉讼周期长作为有利缓冲，持续涉案行为，扩大业务规模和影响力。因此，原告向法院提出禁令申请，要求法院禁止被告继续实施涉案行为。法院尤其需要慎重对待此种禁令申请。

 

　　在一些疑难、复杂、新类型知识产权案件中，争议事实往往涉及技术性、专业性问题，当事人举证、法院查明事实的过程会相对繁琐。不仅当事人代理人无法清晰简要地说明争议内容，需要通过证人、专家辅助人等方式举证并进行解释，而且法官也无法迅速、准确查明争议事实，需要组织现场勘验、调查取证、专门的调研学习等便于理解争议事实。笔者认为，此种情形若出现，说明诉争行为的违法性并非显而易见。这就涉及禁令的胜诉可能性适用条件。

 

　　由于禁令是在法院生效裁判作出前的诉讼阶段，甚至在立案之前，法官通过对案件有限的事实了解和判断作出裁定，禁止被申请人实施某项行为。尽管是要求被申请人临时停止某项行为，但这种裁定未赋予被申请人上诉等实质性救济的权利。因此，尽管目前尚无明确具体的法律法规或司法解释规定禁令适用条件，但上文提及的损失难以弥补条件，以及胜诉可能性条件通常认为属于司法实践中禁令的主要适用条件。

 

　　一般认为，知识产权侵权诉讼中，原告的举证证明责任重于被告，原告若无法证明存在合法权益或被告行为的违法性，则将面临败诉的结果。那么，如果申请人向法院申请禁令所指向的某项行为是否违法不明了，当事人需要充分举证、质证，合议庭查证、合议后才能得出结论，则此类诉争行为或者事实复杂，无法迅速查明违法事实，或者法律适用困难，行为之违法性判断并非易事。不论是哪种情形，草率仓促地禁止被告行为，都不妥当。因此，法院作出禁令之前，不得不考虑申请人将来获得胜诉的可能性。只有当申请人胜诉可能性较大，且其因被申请人停止某行为的获益大于被申请人胜诉可能性及其不停止某行为的获益时，适用禁令才是有意义的。否则，若出现法院盲目作出禁令，并在对争议进行实体审理后形成的生效判决又将该禁令推翻的情形，不仅会损害司法权威，而且对双方正常的经营活动及应获得的合法权益产生不良影响。

 

　　另外，现行《民事诉讼法》将财产保全与行为保全共同规定在第100条、第101条中，禁令为行为保全的一种形式。为此，有些当事人认为，禁令的适用条件应与财产保全适用条件相同，由此产生下列误区。

 

　　误区三：能按诉讼标的额全额担保，法院应支持禁令申请。

 

　　涉及财产标的的诉讼案件中，一般情况下，原告提出财产保全申请，在能提供足额担保的情况下，法院会裁定准许保全被告相应的财产。禁令通常也要求提供担保，若原告能提供与其主张向被告诉讼请求额等额的担保时，法院就能支持原告的禁令申请吗？显然不是。

 

　　财产保全裁定所针对的仅是被申请人的特定财产，通常不与其经营活动直接相关，所以，在申请人提供全额担保，即表示一旦保全错误给被告造成损失的情况下，愿意付出同等数额的代价时，法院准许其申请是妥当的。行为保全则不然，要求被申请人禁止或实施某项行为本身，往往与一定数额的财产并没有直接联系，担保金应定多少数额也难以确定。若是诉中禁令还能参考原告的诉讼请求额，但诉前禁令连这样的参考数额都不存在。当然，有些案件中，原告主要的诉求就是被告停止侵权，诉讼请求额多少并不在意，仅是象征性的。这种情况下，原告提出的禁令申请所承担的担保金额，若也参考诉讼请求额，未免过低。而且，这样的担保金确定方式一旦被某些当事人利用，其有意提出较低的诉讼请求额换取较低的担保金，即能获得法院对其禁令申请的支持，这不仅失去司法裁判的严肃性，而且不利于平衡当事人权益。

 

　　有观点主张，应当由禁令申请人与被申请人协商一致确定担保金数额，也有法院对此进行过探索。笔者认为，这不失为一种确定禁令担保金的理想方式，既解决了法院主动确定担保金数额的主观随意性问题，又给了双方充分的表达机会和合理预期，在双方都同意对禁令担保金数额进行协商且能达成一致意见的情况下，可以适用。但笔者对这方式进行尝试时，在大多数案件中发现，最终难以落实的原因在于原被告双方对被告是否应当停止涉案行为存在较大争议，被告会认为，若其同意在原告交纳一定数额担保金的情况下停止相关行为，似乎表明其已经承认自己行为的违法性质，在气势上处于不利地位，故而要么不同意与原告协商禁令担保金，要么提出天价担保金，最终双方无法对禁令担保金数额达成一致意见。因此，笔者认为，提供充分担保是禁令获得支持的必要条件，但非充分条件，禁令申请能否获得法院支持，更应考虑前述难以弥补的损失以及胜诉可能性条件。

 

　　误区四：法院单方面审查申请人提出的禁令申请就能作出禁令，无需听取被申请人意见。

 

　　我国《民事诉讼法》第100条、第101条都规定了在紧急情况下，法院对于保全申请的处理。笔者认为，只有在情况紧急等极特殊情形下，法院对禁令申请及申请人提交的相关证据进行审查后，认为满足支持禁令的条件，才能直接裁定被申请人停止相关行为。除此之外，应当通知被申请人，给予被申请人抗辩及提交反证的机会，便于法院在作出禁令前更加全面、客观地了解争议事实，更加准确地判断申请人的胜诉可能性以及禁令的可执行情况。

 

　　较多情形下，法院对财产保全申请进行单方面审查，仅审查申请人的相关材料，之所以不惊动被申请人，是为了防止被申请人转移财产，致使财产保全落空。禁令作为行为保全的一种，与财产保全存在较大的差异，禁令能否获得执行，与之作出前是否通知被申请人无关。

 

　　实践中，法院就禁令申请通知被申请人到庭听取意见，主要存在以下三种情形：第一，最常见的情形是，被申请人承认其行为的违法性质，愿意并承诺及时停止相关行为，申请人此后监督也认可被申请人履行了停止相关行为的承诺，实际以最低的代价获得了禁令的效果，这对双方当事人及法院而言，益处自不待言。第二，被申请人到庭后提出反驳意见，并能及时提交证据，法官对双方意见及证据进行初步判断后会形成两种意见：一是在未充分质证、查证的情况下难以直接认定涉案行为具有明显的违法性，禁令申请人的胜诉可能性较低，慎重起见不宜贸然支持禁令申请；二是禁令申请人有较大的胜诉可能性，但被申请人不愿意主动停止涉案行为，可以作出禁令。第三，无法联系上被申请人，即使作出禁令也难以直接送达被申请人，若不能通过第三方协助停止涉案行为，禁令的执行难以落实。

 

　　笔者认为，仅有第二种情形下禁令申请人有较大的胜诉可能性且被申请人不停止涉案行为时，法院方能作出禁令；第一种情形下，法院无需作出禁令；第二种情形中禁令申请人的胜诉可能性较低，法院不宜作出禁令；第三种情形中即使禁令申请满足获得支持的条件，考虑到禁令可能还需使用公告送达被申请人等效率不高的方式，若无法通过第三方协助等途径停止相关行为，实际上已经难以达到禁令应有的及时制止相关行为的目的，因此不建议法院作出禁令。

 

　　误区五：法院应采取查封、扣押等措施确保禁令得以执行。

 

　　我国《民事诉讼法》对财产保全的方法作出了明确规定，即查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。但对于行为保全的执行方法，法律并未作明确的规定。通常认为，行为保全通过责令被申请人为或不为一定行为来实现对申请人合法权益的临时保护，其保全措施和方式需要根据个案情况由法官酌情裁量确定，呈现多样化的特征。

 

　　事实上，对于行为而言，无所谓"查封"、"扣押"，只要能停止实施某行为或令人实施某行为，即能实现行为保全的目的。知识产权案件中的禁令，多为要求被申请人停止实施某行为。至于停止的方式，主要有被申请人主动停止，也有需要第三方协助停止等。

 

　　一般情况下，法院通过向被申请人及协助执行人送达禁令裁定书，由被申请人主动或他人协助执行禁令，申请人对禁令执行情况进行监督。关于被申请人对于禁令的主动执行情况，笔者从调查问卷中了解到，只有62%的企业愿意主动立即执行法院禁令，其他企业表示不会立即执行。这也相对客观地反映了当下法院禁令的实际执行情况。

 

　　法院往往难以通过积极主动的方式强制禁令执行，只能根据个案情况采取相应的措施，最常见的是在最终判决认定被申请人行为违法后，以当事人不执行法院生效判决裁定为由对被申请人作出相应的处罚。在笔者作出的屈指可数的禁令中，就遇到两起案件因被申请人不执行禁令而被处以罚款的情况。当然，若被申请人在法院作出禁令后不停止相关行为，而该行为被判决认定存在违法性，这在一定程度上也显示出被申请人的主观恶意程度，这会让法院在判决中酌情加重判赔处罚力度。