"法律的生命不在于逻辑，而是在于经验。¹ "

 

　　——奥利佛·温德尔·霍姆斯，《普通法》第一讲（1881）

 

　　这个观点对美国的法学研究和司法实践产生了深刻的影响，最终促使整个法学界掉头走向了所谓的"法律现实主义"（legal realism）。

 

　　这种思维强调行为、社会、经济与政治等周边因素对司法判决的影响，而相对轻视纯粹抽象的法律规范和原则。从表面上看，这个学派强调"规则怀疑论"、"事实怀疑论"和所谓的"法官造法"等，但是经过百余年的演进，作为重要的配套，无论是立法还是司法,任何从既有的法律框架或规定衍生出来的法理论述都必须有相应的实证作为支撑，至少必须能经得起经验法则的挑战。因此，表面上所谓的 "法官造法"并不是指法官要完全扬弃法规的形式，更不是可以凭空捏造出一套法律规制，而是仍然必须依循一定的逻辑与经验，合理地演绎出特定的法理，以弥补既有形式法规的不足或空白。

 

　　然而如果把传统的"法律现实主义"推演到极致，那么特定法官的性格、偏好或习惯都可能成为判决过程的决定因素。一旦法官的个性成为决定司法的关键因素，法律就可能因为审理案件的法官个性差异而产生截然不同的结果。这自然与当前所强调的要尽量让司法判决具有高度的可预测性与一致性的要求不相符。

 

　　反过来说，传统的法律解释方法有两个要素：第一是任何解释都不能脱离法律条文，也就是把成文法视为唯一的法源，一切的解释都必须归纳到立法的原意；第二是条文的运用必须符合严格的逻辑推演。这固然比较容易确保法律的可预测性和一致性，但是也必然会导致法律的愈加僵化。这也正是概念法学派自十九世纪以来遭到无数批判的主要原因。

 

　　因此，作为配套，"法官造法"或"案例法"虽然成为必然趋势，但其也必须受到一定的制约。其中最重要的便是 "前例必须遵守" 法则（拉丁语是stare decisis），指未来的案件只要相关的事实与前案实质相同或类似，那么审理后案的法院就必须遵守前案的法理来判决，以维持司法对法律解释的一致性。但是在一般法学院的课程里通常只说到这儿，却忘记提及"前例必须遵守"的反面。那就是：当后案与前案虽然在表面上颇为相近，但两者之间如果在某个（或某些）关键节点上有所不同时，就必须做出"区别"（distinction），这样的情况下无法再完全适用之前的法规或法理。对于"区别"的辩证，也正是考验法官的火候与功力之处，能显示出法官在处理问题时是否已陷于当事人所主张的框架之内，抑或是否能达到"一览众山小"的境界，以简明的论述把整个争论的焦点以画龙点睛的方式呈现出来。只有这样才能确保司法判例能够展现一定的弹性与进步，并且能与时俱进，甚至在到了一定的程度时可以拉动立法，或是让成本相对高的立法变得不被需要。但如果仔细观察，便不难发现，这样的进步是以"一步一脚印"的方式审慎、逐渐地走出来的，而不是以跃进的方式一步到位。

 

　　总体以观，当前的两大法制系统-英美法系与大陆法系-其实是一体的两面，各擅所长，彼此互补。如果把大陆法的思维比做"由林到树"的过程，也就是以归纳为主（成文法）、演绎为用（注释法），那么英美法的发展则是一个"由树到林"的反向推展过程，也就是"由个别问题的解决方案聚集而成，从一个点爬到另一个点，每一部都要经过检验"。²依照庞德（Roscoe Pound）教授的说法，判决的根据乃是狭义的法律规则，也就是个别案件的规则。"这些规则提供了具体的指南、针对相当狭窄的行为范畴规定出了很狭窄的行为模式。"³但是判例法的规则不会被视为最后的真理，"而只是会被当成工作性的假设（working hypothesis），持续不断地在法律的实验室（法院）中接受测试。"⁴

 

　　在经济快速发展的今天，立法的滞后势所必然，而且必须刻意如此，不宜"任性"超前，否则便很容易对市场造成不当的影响或干扰。此时通过习惯法、案例的逐渐发展与稳健补充，正可以把必要的养分填充到各个法规架购之间的空隙。但是过度、过快的养分供给也会导致枝叶无边无际地扩张膨胀，形成变异，失去根本，而且想要回恢复（该）有的身形将会十分困难。

 

　　中国目前的司法解释、判决以及行政规则的制订显然在潜移默化中受到了法律现实主义的影响。这个现象在急剧变化的知识产权法领域尤其明显。法院经常得在有限或不足的法律框架和规制中进行探索，试图找出解决的方案。这是一个可喜的现象，显示出了司法专业人员好学不倦、愿意创新和突破的精神，但同时也形成了一些相当令人担忧的问题，因为在探索的过程当中，经常是"见树不见林"或"摸石过河"，为了解决眼下案件，可能在不经意间形成了尾大不掉的状况，其后遗症对未来的整体制度与市场发展都可能造成相当不利的影响。以下四个方面的情况，足以表现上述弊端。

 

　　（1）在商标权领域，关于"微信"的文字商标注册引发了极大的争议。一审法院为了解决眼前的难题，把原本的兜底条款反过来当成一般且唯一的条款来适用，完全没有从商标法的立法政策和立法原意去分析，因此引起了严重的问题，造成了市场的疑虑。二审法院虽然推翻了一审的观点，但却以司法突袭的方式自行改用另外的理由和条款（显著性）并加以扩充解释来维持原判的结论，而不是将案件发回重审。5这个做法本身就是为司法体系的程序正义维护不啻蒙上了一层阴影，也使得未来商标注册申请的制度产生了相当的不确定性，直接影响到整个制度以"公示公知"来确立政府公信的基础与价值。

 

　　（2）在反不正当竞争领域，一个不断遭到批评，但却让司法人员无可奈何的问题是《反不正当竞争法》第二条第一款的适用范围。这里同样看出法官们为了便宜行事，选择直接适用本条来处理眼前的案件的现象（毕竟还有定期结案的巨大压力），但结果却导致一个本身就已经是兜底性的法律当中作为原则性的概括规则竟然变身成了无所不在和无所不能的"霸王条款"，在实践上已没有任何的边际或制约可言，全凭法官的个人好恶与意志导向来判案。实证调研显示，仅在北京一地，法院适用这个完全没有具体实质内容的条款所处理掉的同类案件就约占37%！6这自然会对法制公信与市场稳定造成极其负面的影响，使得市场中各个角色扮演者要么无所适从，要么投机钻营。

 

　　（3）在著作权与商标权竞合的领域，所谓的"商品化权"在最近引发了很大的争议。法院一方面认为现行法律并没有授予"商品化权"的权益类型，而且电影名称与其中的动画人物形象和名称都无法受到《著作权法》的保护，但却又表示，"……当其名称或形象因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，……可构成适用2001年《商标法》第31条'在先权利'予以保护的在先'商品化权'"。7不过法院给出的唯一理由是，如果不给予保护将导致他人得以随意搭便车、抢注商标等问题，这显然会违背《商标法》的立法目的，但法院并没有按照此处所提的各个要件来逐一分析当事人的举证。

 

　　在此可以很明显地看到，法院有想要对知名电影、人物名称及形象给予某种保护的殷切用心，却又苦于无可以适用之法，于是就自行创造了这么一个法则来套挂。其中列出了两组主体（名词）：第一组是电影名称或形象、本身一定的知名度、特定的商品与服务；第二组则是电影相关公众、认知与情感、电影与人物名称。对第一组的构成要求（动词）是彼此间的"结合"，而对第二组的要求是人与物的"移情作用"，最终的保护客体则是由这两组之间的关联性所产生的商业价值与交易机会（严格而言都应该只是潜在的）。这样的论述其实是由传统逻辑学上的三段论法（Syllogism）所衍生出的一种变体，也可称为"平行连锁论"。

 

　　援引近代法学大家王伯琦教授的分析，连锁论虽然是源自三段论，但却不适于法律的建构。这样的论证方法，用在做文章固然很好（例如，《大学》所云："古之欲明明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先诚其意；欲诚其意者，先致其知。"）一联一联的许多命题，可以做得很对称而且有韵律，读来极为畅顺而富有情致，但由于每个命题都难以有明确的定义（在进行实证调研时做为测试基准的"母体"matrix都难以确定），在科学或法学方法论上就几乎无法采用。8如果连单一的连锁论都有很大的困难，就更别提两个平行的论述了。

 

　　（4）在著作权的领域，近期围绕在所谓"深度链接"问题的一些司法判决也再次反映出不同的法院虽然在表面上得到了同一个结论，但对于究竟什么是"信息网络传播权"有着不同的探索方向与相当分歧的见解。9然而很遗憾的是，法院在解读"信息网络传播权"时，一方面未能注意到符合国际公约对于"向公众提供"（making available to the public）的关键在于未经许可提供公众接触或取用（offer of public access）受著作权保护的作品或信息（因此属于排他权或禁止权exclusive right），包括随选传输服务（on-demand services）等，而不是在于作品的复制品是否已被散发或是已经收到；另一方面也未注意区别直接侵权与间接侵权从而应予以分别对待。10此外，在采纳源自美国联邦第九巡回上诉法院的《服务器法则》（servers rule）时，貌似也发生了"橘越淮为枳"的状况，或许没有注意到这个法则只是用来检视是否构成对于展示权（display right）的直接侵权，而无涉其他。这个法则是指，如果被告所使用的计算机系统既会"储存"(store)未经原告许可的信息而且还利用该信息来"服务"(serve)其使用者时，即构成侵权。反之，如计算机所有人并未利用其计算机来储存信息和服务用户，纵使运用内线连接技术将他人的信息呈现在其本身的框架之内，仍然不构成对展示权的直接侵害。这当中所关注的是被告的行为，而不是真的要有实体的服务器存在。

 

　　在这些问题的背后似乎重新显现了庞德教授在上世纪20年代的箴言："法律需要稳定，但不能一成不变。所以对于法律的思虑与挣扎，无不集中在努力调和稳定与变化两种需要的冲突。"11在这个既需要稳定、又必须有所改变的整体环境要求下，如果以行车做比喻，司法的创新必须以自我谦抑和循序渐进来做为行进的煞车与油门，也唯有如此的平衡才能确保整个体系既能与时俱进又不至于因过度发展而导致自我倾塌。现时法院对于各种知识产权的探索似乎已经导致出经常"超速"的问题，或许已到了需要适时踩一踩煞车、回到本源来做思考的时候。

 

　　在中国，晋朝的法学大儒杜预（元凯）曾说："法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。故文约而例直，听省而禁简。……厝刑之本在简直，故必审名分，审名分者必忍小理。"12用当代的语境来表述，这正是看清了司法者在从事任何"创新探索"之时，首先还是必须究本穷源，从立法的原意出发，而且必须明辨其中的大局小节与孰先孰后。在大局当前之际（审名分），如不能兼顾，就必须牺牲一部分的小节（必忍小理）。当前许多表面上貌似涉及知识产权的案件其实往往与知识产权全然无关，或是在讨论、处理特定的知识产权问题之时，却把一些毫不相关的因素牵扯了进来。这犹如把一个原本有着明确定义和分际的知识产权转化成一个阿拉丁的神灯，经过不断地擦拭竟搓出了一个硕大无比的精灵，但其中不知多少却只是一团烟雾，反而导致司法者剪不断、理还乱。把这个叫做知识产权的精灵给重新装回到原来的法瓶之中，此其时矣！

 

　　1 "The Life of the law has not been logic: it has been experience." Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Lecture I (1881)

 

　　2 Alfred N. Whitehead, Adventures of Ideas (1956), at 24.

 

　　3 Roscoe Pound, Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law, 7 Tulane Law Review 475, 482 (1933).

 

　　4 Munroe Smith, Jurisprudence (1909), at 21.

 

　　5 北京市高级人民法院行政判决书，〔2015〕高行（知）终字第1538号（2016年4月20日）。

 

　　6 陶钧，涉网络不当竞争纠纷的回顾与展望（一）-近五年北京法院审判的总体概况，《知产力》，2015年5月15日，载于http://www.zhichanli.com/article/8012 （本文是以北京市法院从2010年度至2015年4月20日期间所审理的涉网络不正当竞争纠纷一审案件为统计对象，从所收集的近1,500件一审案件分析北京市法院处理涉网络不正当竞争纠纷的总体情况及发展趋势）。

 

　　7 北京市高级人民法院行政判决书，〔2015〕高行（知）终字第1969号（2015年8月20日）（即通称的《功夫熊猫》案）。

 

　　8 王伯琦，《王伯琦法学论著集》（1999），台北三民书局，页48。

 

　　9 例如：《正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制品制作者权》案，北京市高级人民法院〔2004〕高民终字第713号（2004年12月2日）；《新力唱片公司诉济宁之窗信息公司著作侵权》案，最高人民法院关于转发（2005）民三他字第2号函的通知（法(民三)明传〔2005〕4号）；《乐视诉电视猫著作权侵权及不正当竞争纠纷》案，北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第44290号。

 

　　10 关于此一问题的详细讨论分析，可参见王迁，"信息网络传播权"及其侵权研究，《网络法律评论》（2006），页1。

 

　　11 "Law must be stable and yet it cannot stand still.  Hence all thinking about law has struggled to reconcile the conflicting demands of the need of stability and of the need of change." Roscoe Pound, Interpretations of Legal History (1923), at 1.

 

　　12 晋书卷四十二上律令注类解。