背景：各方纷陈、实证不足

 

　　如果要举行一个选拔，让各界挑出在最近的二十年中最受关注的知识产权问题，那么"专利非实施实体"（patent non-practicing entities，NPEs，也就是过去俗称的"专利流氓"，patent trolls）的现象定然会榜上有名，而且还可能名列前茅。到目前为止，虽然这还是一个主要发生在美国的现象，其境内已有十几万家企业成为专利侵权诉讼的被威胁对象，许多中国企业也受到波及，并因此付出了相当高昂的和解金或损害赔偿与诉讼费用。

 

　　由于"专利非实施实体"并非十恶不赦，在过去还曾一度活络了国际技术市场的交易，而且在另一方面又极难对其定义，甚至可能包括大学与研究机构在内（因为它们基本上也不从事产品的制造，而且有着非常活跃的交易活动，如专利许可等），奥巴马政府为了聚焦专门以少数专利从事侵权诉讼威胁的活动，另外创设了一个名词，把"有问题"的称为"专利操控实体"（patent assertion entities, PAEs，言外之意就是想以此来区别"好的"与"坏的"N P E s），并以白宫的名义在2013年出台了一份报告书，准备采取一系列的举措来遏止这个现象的继续蔓延。

 

　　美国国会也不遑多让。虽然两院的多数成员都是共和党籍，与奥巴马总统一向多有歧见，但在这个问题上却颇有共识，其也是从同年（第113届会期）开始强力推动立法，试图对这个现象予以规制。而且连许多州也开始有所行动。虽然在宪法的结构上专利问题是完全属于联邦的管辖范围的，然而如弗蒙特州（V e r m o n t）等还是通过了立法，甚至毫不避讳地直接称为《专利流氓防止法》（P a t e n tTroll Prevention Act）。¹ 至于国会的相关立法工作虽然在开始时势不可挡，不过截至目前为止已是胎死腹中，主要原因是许多代表性的企业纷纷举旗反对。它们认为，专利维权本来就是天经地义；如果对于PAEs做出各种限制或要求，事实上也就是对诉讼维权本身做出了各种额外的限制或要求，并牵动了整个体制中的微妙平衡，影响到未来的市场关系与创新发展。

 

　　最新实证：PAEs鲜为人知的那些事儿

 

　　一项为各方所关注和期待的实证调研工作，是联邦贸易委员会（Federal Trade Commission, FTC）从2014年9月15日开始依据《联邦贸易委员会法》第6条所赋予的权力正式对28个业内知名的P A E s展开的资料搜集与分析。鉴于绝大部分涉及到PAEs的专利争议最后都是以和解收场，而双方当事人在和解时通常又会附签一份保密协议（non-disclosure agreement, NDA），因此外界根本无从知悉其中的具体内容。但是F T C的调研却完全不受此限制，这就让F T C得以揭开P A E的面纱，搜集到大量的具体数据和资料来从事实证分析。

 

　　在历经了近两年的调研后，F T C于2016年10月出台了一份名为《专利操控实体活动：联邦贸易委员会的一份调研》（Patent Assertion Entity Activity: AnFTC Study）的报告。其中将PAEs依不同的商业运营模式区分为"组合式PAE"（Portfolio PAE）与"诉讼式PAE"（Litigation PAE）两类。前者是由投资人提供资金来累积成千上万的专利组合、寄出威胁、警告或要求信函并协商许可协议。这一类占了调研对象的80%并获得了约32亿美元的许可收益。而后者则是依赖不超过由10个专利组成的组合来从事诉讼以获取对其专利的许可和收益。这一类占了整个调研许可量的91%，一般而言能够从每个被许可方获取不到30万美元的许可费收益，并且还要与专利的让与人（卖方）分红。总体而言，它们占了调研对象的20%并获得约8亿美元的许可收益。此外，这类P A E s通常没有正式的雇员，而且通过不同的层级安排设置了数百个关联性的操作实体（外围组织或机构）。就其所持有的专利期限而言，平均较"组合型P A E"所持有的要年长三岁。

 

　　一个有趣的发现是，虽然报告中想刻意对P A E和N P E做出区别，因为后者可能包括了诸如大学、研究机构以及计算机芯片设计者等同样从事各种技术转让活动的单位和个人，但报告中对于无线网络的调研部分却发现，N P E s表现得时而像是"组合式PAE"，时而又像是"诉讼式PAE"。调研显示，NPEs平均寄发了远比PAEs还多的警告信函，而多数的NPE许可费收益是在30万美元以下。

 

　　问题：PAEs是否违反竞争法规？

 

　　一个有趣的问题和现象是，作为联邦反垄断法的主要执行机构之一，联邦贸易委员会在这份报告中却通篇对于究竟P A E的行为是否抵触了现行的反垄断法规没有采取明确的立场。这是因为在被调研的"组合式P A E"案例中，只有1%属于标准必要专利（standard and essential patents, SEPs），从而应符合标准设定组织以"公平/合理与非歧视性"（f a i r /reasonable and non-discriminatory, F/RAND）的待遇从事许可的要求和承诺。这个调研结果等于否定了过去外界认为许多企业将其专利转让给PAEs是为了逃避F/RAND许可条件的猜测。

 

　　不过联邦贸易委员会的主席伊迪丝?芮米瑞兹（Edith Ramirez）女士已经表明，特定的PAE在建构规模性专利组合的过程中如果涉及到许多替代性专利（substitute patents）的累积，那么就可能会触发竞争法上的顾虑，因为这显然很容易让专利的持有者能对市场竞争造成"拦截"（hold-up）。不过在实践中，至少从消费者或使用者的视角来审查，要决定这种特定专利组合中的所有专利彼此间是否能从事合理的交换运用往往是极度困难的。因此，该委员会的另一位委员莫琳?欧豪森（Maureen Ohlhausen）女士则表示，像这一类的专利组合事实上也有可能成为发明人与制造商之间的一个效能平台，反而有助于推动更多的创新。她进一步将专利组合中的内容细化区别为"相当可能为无效或不构成侵权的专利"（从而会引发"拦截"效果并产生抵触反垄断法的顾虑）以及坚持忽略"适当而且有益的专利"的企业但最终还是与PAE协商后达成许可协议等两种情形。²

 

　　由此可见，鉴于PAE本身的复杂性与不同的商业运营模式，即使目前已经有了比较清晰的画面得以向世人呈现，但也产生了更多待决的问题，从而需要更进一步的调研。尤其是无法径行论断是否任何的PAE，尤其是"组合式PAE"，就必然在一定程度上有违反反垄断法的可能。纵使如此，这样的不确定性无疑形同乌云罩顶，加上违反反垄断法规的调查一向耗时耗资源，万一成立，处罚也是极度严厉，显然不是一向希望寻求速战速决的PAE所想看到的。

 

　　除此之外，美国国会在2011年通过的《美国发明法》（America Invents Act，AIA）中的一些条款（例如只要案情内涵稍有不同就必须分别起诉）和联邦最高法院近年来的一系列判决（例如对于商业方法专利的大幅限缩、改变律师费用的承担规则等）都对PAE（尤其是"诉讼型P A E"）形成了相当巨大的压力。从相关案件的起诉数量已经大幅下滑也可见一斑。即使如高智（Intellectual Venture）等具有代表性的"组合式PAE"也已经做了大规模的转型。PAE在美国的"荣景"显然已大不如前。因此，为了本身的生存，一部分难以转型的PAEs开始向美国境外发展，已是势属必然。

 

　　隐忧：中国版的PAE已然浮现

 

　　在中国境内也早已有一些"个体户"采取了类似"诉讼型P A E"的维权手法向不同的法院起诉，请求诉前禁令，并以此作为"要挟"被告和解赔偿的手法。就在最近已经看到国外一家知名的P A E选定到南京法院向索尼起诉专利侵权，极有可能是想以此作为测试中国法院以及中国市场是否适合成为下一个PAE主要活动场所。

 

　　由于过去十几年来施行的专利申请补贴政策，目前的市场上已充斥了无数的"垃圾专利"。随着损害赔偿金额持续向上调整、提高的趋势日盛，诉讼费用仍然相对低廉的现状（因此即便在立案上必须一侵权设立一案），一旦相关的大气候与小气候分别形成，这些原本表面无用、在"鼓励创新"的口号下所炮制出的各种专利相当可能"成事不足、败事有余"，摇身一变成为"完美风暴"，成为事实上阻碍创新的"地雷"。据媒体报道，目前，发改委已经着手研拟规定，试图未雨绸缪。然而可以预见的是，任何与此相关的规制草拟工作恐怕都会遭遇与美国之前面临的相似问题与难点（差异处在于，美国的问题主要集中在商业方法专利这一个环节，而中国的潜在问题则是更为广泛地分散在各个不同的技术领域），只要稍一不慎便会破坏整个体系的各种微妙平衡关系，给市场发展以及科技创新都带来相当不利的影响。

 

　　这绝非杞人忧天，更非危言耸听。目前已到了需要进一步全面整改现行的专利申请补贴政策并集思广益以绸缪未来的关键时刻。机会稍纵即逝，思考与探索如何避免一场"完美风暴"的形成，此其时矣！

 

　　1 参见Vt. Stat. Ann. Title 9, §§ 4195-4199。自弗蒙特州在2013年5月首先通过这项所谓的"恶意主张"（bad faith assertion, BFA）立法后（包括恶意寄发诉讼威胁或律师警告信函等），仅在短短的两年半之间，就已有其他的26个州跟进，纷纷通过了类似的法规，而且或多或少以弗蒙特州的《专利流氓防止法》作为范本。至于这个法规是否合宪，目前还没有定案。

 

　　2 Maureen K. Ohlhausen, The FTC PAE Study in Context (October 20, 2016), at 7 (Remarks to the Technology Policy Institute at the National Press Club, Washington, DC).