显著性是商标的基本要求，在注册取得制度下，显著性亦是决定某标识是否可以作为商标进行注册的基本条件。那么，什么是显著性？简单的讲，显著性是指商标就一种商品或服务将某个提供者与其他提供者相区分的功能，即能够指示商品或服务的来源。只有具有识别能力的标识才能成为注册商标，这是商标区别于一般语言文字、图形等标识的根本特点。作为商标的核心要件，显著性在商标法中是非常重要的，被誉为“显著性概念是商标法运转的枢纽”[1] ，同时，“商标显著性之有无，以及显著性之强弱，将影响及商标之可注册性以及其受保护之范围”[2]。显著性在其作为区分可受保护的商标和不可受保护的其他事物的基础的权利中具有明显的原理重要性，显著性是商标理论的基石。
在商标授权确权案件中，显著性的判断是一类常规案件，司法实践中逐步总结提炼出明晰的裁判规则。早在2010年最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《商标授权确权意见》）第5条就规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标识是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。该司法政策意见具体明确，指导性强，在司法实践中亦被作为裁量标识是否具有显著性的判断原则。最终在2017年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权规定》）中将上述司法政策几乎原文不动的转化为司法解释第七条，即人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标识中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标识以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。该条以司法解释的方式明确了商标显著性的判断原则和方法。但是，商标显著性的判断在司法解释适用中仍具有不小的挑战，司法实践中商标显著性的判断也仍存在不小的差异或争议，本文将尝试结合案例在总结司法经验的基础上解析司法解释对于商标显著性判断的原则和方法，以期在此基础上能够对商标显著性问题做进一步探讨。
一、商标显著性判断主体为商标所指定使用商品或服务的相关公众
虽然商标显著性的判断是商标授权确权机关工作人员或法院审理商标授权确权案件的法官工作的重要内容，但是，他们在作出商标是否具有显著性的判断时应以“相关公众”为判断主体，应以相关公众的认知状态或认知水平来判断某标识是否具有显著性。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的影响有密切关系的其他经营者。从商标民事侵权的角度讲判断两商标是否构成混淆是以相关公众的视角为标准，同理，在判断某一标识是否具有显著性时亦应从相关公众的视角进行判断。这主要是因为商标的功能在于消除经营者与消费者之间关于商品信息的不对称，减少消费者的搜寻成本。经营者选择某标识作为商标，目的是发挥该标识区分商品来源的作用，是否能够实现这一目的取决于消费者是否能将该标识作为商标予以识别。因此，无论是在商标申请审查阶段还是司法审查阶段，审理者均应从相关公众的视角进行审查。学术界有声音批判我国商标审查机关对于相关公众的认知没有给予充分考虑。实际上，相关公众能否通过某标识识别产品或服务的提供者在实践中都是一个主观性很强的标准。姑且不论审理者能否切实将自身还原成相关产品或服务“相关公众”的认知状态，单就相关公众具有一般认知水平后就某标识是否具有显著性的判断亦必将存在差异，因此，具有主观性的裁判主体很难就显著性问题作出统一的裁判。有鉴于此，为了实现就该问题的统一裁判，尽可能形成较为客观的标准，显著性问题可以通过举证的方式进行证明。申请主体应提供证据说明某标识具有显著性，审理者若基于相关公众的认知作出某标识不具有显著性的判断则需要提供证据进行证明。特别是将某标识认定为通用名称、描述产品特点、产地等均需有充分的证据予以证明，不能仅凭个人经验或知识水平就得出该标识不具有显著性的结论。
二、商标显著性判断应遵循整体判断原则
商标显著性整体判断原则是商标显著性判断的一项基本原则，描述性要素如果不影响整体标识的显著性时或者其表现方式独特到超出了其描述性意义使得其具有显著性时，则该标识并不因其含义描述性要素或者具有描述性含义而失去显著性。例如，在“LISTERINE HEALTHY WHITE”案中，虽然诉争商标含义的“HE A L T H Y W H I TE”可以被译为“健康白色”，使用在化妆用牙齿增白漱口剂商品上一定程度能够表示商品的功能，但诉争商标的显著识别部分是“LISTERINE”，其完全能够发挥商标识别商品来源的作用，因此，诉争商标整体具有显著性，可以作为商标给予注册。
商标显著性整体判断原则与商标显著部分给予保护应协调一致。这就是说虽然具有描述性的要素被包含在商标整体中而给予了注册，商标注册人并不能就该描述性元素获得独占使用权或禁用权。社会公众依然可以使用该描述性原则表达其原有含义。商标注册人无权禁止他人使用其注册商标中含有的描述性元素进行描述性使用。
三、商标显著性判断应从商标与所指定的商品或服务的关系来判断
如前文所述，商标显著性的判断主体是相关公众，该相关公众一定是商标所指定使用商品或服务的相关公众。而相关公众评判商标显著性应从商标与所指定商品或服务之间的关系进行评判。显著性的判断最重要的是量化门槛问题，也就是说标识的显著性要达到什么样的高度才能够或应该被核准注册。我国《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别。这里的“显著特征”和“便于识别”就是对于申请商标的显著性要求。但如何判断显著性，《商标法》并未直接给出规定。《商标法》第十一条从相反方向，即从不具有显著性的角度给予规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识不具有显著性，不得作为商品注册。因此，商标显著性的具体判断就交于司法实践结合在案证据进行裁判。
固有显著性商标是指其标识最初就是被用来向消费者传递产品的来源而不是被合理地理解成是标识使用于其上的产品的描述或装饰的商标。具有固有显著性的标识或者原先在普通语言或符号中本就不存在，人为创造出这些标识的目的就是用这一标识作为其产品或者服务的指称；或者虽然在普通语言或者符号中是存在的，但却和其使用或者欲使用的产品或服务没有任何联系。根据固有显著性的强弱从高到低可以将标识分为臆造标识、任意标识、暗示性标识、描述性标识和通用标识。臆造标识是指为了作为商标而产生的标识，其最适合被选定作为商标，显著性亦最强。任意标识的显著性仅次于臆造标识，具有商品或服务的相对性。暗示性标识一般会象征使用它的产品或服务的性质、质量或特点，但却并不描述这种特点且为识别这种特点消费者需要部分想象力。暗示性标识具有一定的显著性。描述性标识由于其描述产品的质量等特点而不具有显著性，当然如果经过使用获得了显著性后亦可以受到商标法保护。通用标识是产品或服务的通用名称，不能作为商标使用，不管它是否获得第
二含义均不能作为商标注册。司法实践中，任意标识、暗示性标识和描述性标识的显著性判断往往成为案件审理的难点，尤其是后两者之间的区分更是毫厘之间定乾坤。（未完待续）
注释：
[1] Barton Beebe,”The Semiotic Analysis of Trademark Law”, 51UCLA L. Rev.625(2004).
[2]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第131页。
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