2006年九月在广州市中院开庭的德国波马公司诉“淘宝网”商标侵权案，是近年来电子商务兴起后又一个网络交易平台提供商被起诉的案件。同月，上海市第一中级人民法院一审判决丹麦AKTIESELSKABETAF 21. NOVEMBER 2001公司在其诉易趣网商标侵权案中败诉。与此同时，LVMH（法国路易威登集团）在法国起诉Ebay 所拍卖的其品牌商品多为假货。今年底，美国法院也将正式审理Tiffany Co诉Ebay销售假冒其品牌的珠宝的案件。
　　上述案件的共同点就是商标持有人以网络交易平台侵权为由提起的诉讼，也是一种新型的诉讼。近年来，随着网络技术和电子商务的发展，网上交易以其低成本高效率的优势抢占了传统交易模式下控制的相当一部分市场，但伴随其发展，随之而来的是越来越多的纠纷，而法律也要相应的对其加以规制。本文试图通过新近已判决案件，重点讨论针对网络交易平台提供商如何确定其侵权责任。
　　一、案件背景及判决
　　今年3月，“ONLY”、“VEROMODA” “JACK&JONES” 等国际著名服装品牌的拥有者丹麦AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001公司（以下简称原告），以侵犯商标专用权为由，将易趣网等三家网络运营商（以下简称被告）告上法庭，要求易趣网立即停止侵权行为，支付20万元赔偿款并登报道歉。原告诉称自2004年初起，其在被告的网站上发现了大量未经授权的以其商标标明的商品交易信息，且商品出售价格远远低于市场价，而被告三家公司在明知是侵权产品，但仍继续默许他人在网上继续销售，从中牟取非法利益，是严重侵害原告商标专用权的行为，理应承担侵权责任。
　　被告辩称，首先，易趣网作为信息发布平台，其网上信息均由用户上传发布，而非网站，且易趣网只是作为网络服务提供商而非交易当事方，其仅收取服务费而非就交易收费，网站本身无法对于交易商品是否侵权做出认定，因此，不应承担对其用户发布侵权信息的责任；其次，易趣网已经采取了积极的保护知识产权的措施，在网站上设立“知识产权权利人保护方案”，但原告并未按照该方案举报，以致被告无法采取下一步行动，故被告不存在故意拖延而进行牟利的情形。
　　基于以上案情，受案的上海市第一中级人民法院一审认定，原告的诉讼主张缺乏事实和法律根据，法院对其诉讼请求不予支持。主要理由如下：原告证据未能充分证明被告网站上销售的商品均系假冒原告注册商标的侵权商品，并且其未明确指出被告网站上具体的商品或商品信息构成侵权；而本案中的被告并非网络交易当事人，其没有直接进行商品的销售行为，也无充分证据证明其在明知用户涉嫌侵权但不予制止、甚至继续提供发布、销售便利的行为，因此，法院对原告的诉讼请求不予支持。
　　这个案件引出一个重要问题：在网络交易发生侵权的情况下，交易平台提供商是否应当承担责任以及承担何种侵权责任？
　　二、网络交易平台提供商是否应当承担侵权责任
　　网络交易平台提供商作为在线服务的提供者，其运营模式是提供网络交易平台，卖家在网上注册后发布商品信息，买家通过浏览网站信息，直接与卖家联系交易事项，在整个交易过程中，网络交易平台提供商不参与交易的具体行为，只是依靠提供的服务收取服务费用。如果从其行为上看，其并不是真正意义上侵权行为的实施者，但又由于其身份的特殊性，为侵权行为的实施提供了交易场所并为交易的完成提供帮助。那么是否要网络交易平台提供商承担一定的责任，如果要承担责任，如何对责任加以界定；如果无须承担责任，是否还有其他方法对其进行规制以保护权利人？这些都成为理论界和实务界争议较大的问题，而这种责任的认定将会直接影响电子商务未来的发展。
　　任何一种新生事务的产生必然会引起对传统领域利益的挑战，法律也是在新旧利益之间不断的进行平衡与妥协。就好像复印机刚刚问世时，很多人将其看作是盗版者的利器，直接威胁着版权所有者的既得利益。如果复印机只有一种功能，就是成为盗版者的牟取非法利益的工具，那么其存在的价值将被怀疑，但是，如果其除了有可能带来的负面影响，还有来自于更多正面的积极作用，那么，我们在保护传统利益的同时，也要当然的对新兴产业加以保护，促使其向着更良性的方向发展，实现优化的社会利益。
　　电子商务的兴起也是一样，其极大的提高了交易效率，降低了交易成本，使得买卖更加方便、快捷，是符合现代社会的需求的，但无可否认，其中带来的一些侵权问题，在各种权利之间寻找一种平衡，是法律工作者着力去做的。如果一味的对电子交易服务商课以很重的责任，那么势必会影响这种产业的发展，不符合现在社会所需要的简单、方便的交易理念。但是，如果任由网上侵权行为发生，权利人得不到权利的保障和救济，那么传统领域的侵权人也会将瞄准网络这一灰色地带，从而使知识产权的合法所有人利益受到极大的损害，影响其正常的商业行为，从而影响整个网络交易环境。
　　所以，基于对网络交易平台参与者的利益及权利人利益的平衡，我们必须要求网络交易平台提供商承担一定的责任，约束其规范自身的交易平台，避免侵权行为在其交易平台中发生，以保护权利人的利益。但我们也必须对权利人行使自己的权利做出一点约束，以限制网络交易平台提供商所承担的经济责任。
　　三、对网络交易平台提供商应采用何种侵权归责原则
　　对于网络交易平台提供商的归责原则的确定成为认定责任的基础性前提。以下将通过对于国外理论和实践经验的介绍，结合中国国情，提出适合我国现在发展的责任认定原则。
　　（一）大陆法系国家的相关立法与实践
　　德国1994年商标法第14条规定，对一切商标侵权，被侵害人均有权对其提起侵权诉法，要求立即停止侵权；对有意的或因过失产生的侵权，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。
　　而法国是将对知识产权的保护统一收入到《知识产权法典》，法典前后规定是统一而一致的，在专利保护条款中规定“一切侵害专利权人依本法享有的诸项权利的行为，均构成侵权” ，“侵权人应负民事责任”，而后又但书规定“如果提供销售、提供上市、自行存储侵权产品之人并不同时是侵权产品的责任人，则只有其确知该产品系侵权产品的事实，方负民事责任。”由此可知，法国对于知识产权的侵权责任认定是采严格责任的，只是在某些特殊情况下，可以就赔偿责任予以免责。
　　法国的卢卡教授于2001年在英文杂志上法国最高法院一则具有普遍适用意义的判决译成引文，以表明这段话之重要地位。这段英文是：“Once the infringement was established there was no need to prove the existence of fault.”中文可以理解为“就知识产权而言，一旦客观上的侵权事实成立，就根本无需再去证明‘过错’是否存在了。”
　　（二）英美法律国家的相关立法与实践
　　英国素来采无过错责任原则，只有在1953年，在Goddard委员会讨论一项极特殊的民事责任时，提出过该领域应排除无过错责任。1967年，英国“法律委员会”（Law commission）做出结论：经过再三研究，确认在某些领域继续适用无责任原则是有益的。
　　而美国则在1998年的《数字千年版权法》（DMCA）中以列举的形式将网络服务提供商（ISP）（Internet Service Provider）的责任予以免除，除此之外，其均应对侵权行为承担责任。换句话说，对于网络服务提供商的侵权行为仍然采严格责任，只有在法定条件下才对其责任进行免除。但在规定严格责任之外，美国1997年7月的“在线版权责任限制法”（H,R.2180，）和“澄清数字化版权与技术教育法”（S.1146）的两个法案又对网络交易平台提供商的责任进行了反向规定，其建议以版权人履行通知义务为版权保护的前提，只有版权人履行了通知的程序，才能认定服务者知道侵权行为的发生，而且为服务提供者设置了“避风港”，即服务提供者不因在接到通知的若干日内清除、废除或阻止用户访问通知所指控侵权的材料而承担责任，其不仅限制了网络中介服务者的直接侵权责任和代替责任，而且限制了帮助侵权责任。
　　（三）中国的情况
　　我国《民法通则》第106条第2款的规定表明，我国已把过错责任原则以法律的形式固定下来，确认了它作为一般归责原则的法律地位。
　　之前有学者批判中国的侵权法领域不成熟的借鉴法国、德国等民法的关于过错责任的规定，并非在一种成熟的立法环境下做出的立法决定。一定意义上讲，将行为人的无过错直接予以免责与国外普遍适用的无过错免除赔偿责任的确有一定的差距，但是由于网络服务提供商的特殊性需要我们做出重新的审视，现行法律对于侵权的普遍性理论可能存在瑕疵，但未必不适合知识产权领域的特殊侵权问题。我们的立法是为了更好的服务于实践，这就要求我们的立法者应该采取一种审慎的态度去对待我们与国外立法中的差距，避免全盘引进或者敝帚自珍。
　　对于网上交易这一新型行为，对于网络交易平台提供商责任的认定显然遇到了新的难题，倘若由于其提供的设施服务、介入服务等等本身直接发生了侵权，那么其责任的认定则相对容易；但如果是他人借助在线服务商的系统、设施或搜索工具而侵犯了第三方的知识产权时，其责任就较难认定。由于这一新生事务本身的特殊性，同时考虑我国电子商务的具体特点，笔者认为，在对网络交易平台提供商进行责任认定时，不能照搬国外的理论和实践经验，要更多的结合本国立法和实践的具体情况加以考虑，笔者认为应该以过错责任为主要的归责原则，在某些特殊领域实现无过错原则并赋予可抗辩条款加以救济。具体理由如下：
　　首先，电子交易模式作为以先进技术为依托的交易模式，其与生俱来的拥有比传统交易方式方便、快捷的优势，而这种高效性更是迎合了现代社会的交易需要，为人们更加便捷的交易和更加低廉的交易成本提供了可能。因此，对于先进技术的保护显然是非常重要的。虽然其发展中带来一些问题，但是随着法律的不断健全，这些问题可以逐渐被解决，而更加发挥出其代表先进的一面。相比较严格责任来说，过错责任的认定显然使网络服务提供商可以更加没有后顾之忧，在保证自己没有过错的情况下，为交易活动提供更加安全的服务。从整体上是有利于电子商务发展的。
　　其次，过错责任原则较完全的责任免除，能够使网络交易平台提供商更加谨慎、小心的行使自己的权利，以无过错来抗辩权利人要求的侵权主张，更加能够保护权利人享有的利益，同时，这种过错的认定建立在一种合理的注意义务和设置一些必要的前提基础之上。对于注意义务的确定实际上是促使服务商能够更加认真的履行自己的义务，采用更加先进的技术适用更加合适的方法去对可能存在的侵权行为进行审查以避免侵权结果的发生或扩大；对于设置一些必要的前提是为交易环境提供更加安全的保障，也是体现一种对于权利人的保护。
　　四、如何认定网络交易平台提供商的侵权责任
　　网络交易平台提供商在为网络用户提供服务的过程中，如果已经知道或者按照上述标准进行判断应当知道用户实施侵权行为的情况下，没有采取合理的措施或有效的行动，控制、阻止用户侵权行为的进一步实施或者删除系统中的相关资料使侵权的信息、材料不至于继续被复制和传播的，则应当承担侵权责任。具体表现在以下两个方面：
　　1、权利人的通知
　　权利人主张网站信息侵犯其知识产权，首先要提供个人身份证明，包括可信的公民、企业或其他组织的名称，地址，电话，真实的电子邮箱地址；其次，要提供其权利合法性的证明，包括权利名称、内容以及占有方式及有效时限等等，使网络服务提供商足以认为主张权利的主体是实际权利的享有者；第三，要提供尽可能详细的侵权人侵权在网站上具体的名称和URL网址，以及页面相关的内容，以证明侵权人没有资格出售其商品，确为侵犯其权利。如果网站有相关的权利人权利主张方面的申请方法，要依据网站要求提出侵权主张，以便网站更好地进行维权行为；最后，权利人要承诺其进行的主张出于善意，并且所指控的侵权对象确实侵害其知识产权，否则如果是由合法渠道取得商品并出售的主体，由于网站实施了关闭其的网上服务而导致的违约诉讼，权利人要承担相应的责任。
　　2、网络交易平台提供商的义务：
　　在权利人实际履行其通知和保证义务后，网络服务提供商应该及时的删除其网站上的侵权信息，并阻止其他用户信息通过相关路径对网上侵权商店的访问，必要时关闭这些侵权商店，并根据其和用户订立合同时的约定，由用户承担销售违约产品的责任。如果网络服务提供商没有及时、有效的采取行为即以不作为消极履行义务的方式任由侵权行为的继续扩大，使权利人合法权利无法得到保障，那么网络服务商就被认为有过错，要承担间接帮助直接侵权人继续侵权而使权利人权利受损而引发的责任。
　　在这里我们可以参考美国对于责任免除方面的相关规定，即只要网络交易平台提供商没有及时、有效的履行下列义务，那么就是存在主观过错，需要对侵权行为承担责任，规定具体包括：(1)自己不制造违法信息；(2)确认了违法信息后立即删除或做其他处理(如中止链接等)；(3)在执法机关寻找网上侵权者时予以协助。
　　在具体到用户信息侵权情况下，则又细致到以下几点：第一，该服务商不知道在其系统上搭载的信息侵犯他人版权，而且在缺乏这种实际知晓的情况下，也没有注意明显的侵权事实或迹象，而在得知或者注意到侵权事实或侵权行为后，很快删除了有关信息或者屏蔽有关的信息的路径；第二，在其拥有控制侵权活动的权利和能力的情况下，该服务商并未从侵权活动中直接获得经济收益；第三，在接到权利人的发送的侵权通知后迅速作出回应，删除了侵权信息或者屏蔽了该信息的路径。如果服务商在收到侵权通知未能及时作出回应，删除或屏蔽有关的信息，法院则可判令其删除或屏蔽该信息；如果服务商在收到法院已经认定有关的信息侵权他人著作权的通知后仍然坚持“不予过问”的态度，则可认定其自身也有侵权的故意，从而判令其承担包括金钱赔偿在内的救济责任。这个免责规定又被称作避风港（safe harbor）制度，从最早的著作权侵权到后来被扩展应用到提供搜索引擎、网络存储、在线图书馆等服务的网络提供商等处，我们的制度设计可以参考国外的先进经验并结合本国实际加以改进，上述规定是对于免责方面的规定，我们完全可以反向适用于本国的实践活动。
　　五、总结
　　对于现在电子交易平台上出现的侵权问题，实际上是伴随着电子商务的发展而应运而生的众多问题之一，由于法律总是滞后的，不能对现实中新出现的问题逐一加以规制，所以在法律规定的空白领域出现的问题就成了纠纷争议的焦点。知识产权作为一种传统权利，在新技术的发展下面临着挑战，如何在错综复杂的利益关系中找到更加平衡的结合点，始终是法律工作者要考虑的问题。一方面，立法者要对于新技术以高度的重视，鉴于目前越来越多的纠纷应尽快出台相关立法，以为司法实践者解决纠纷提供更多的依据；另一方面，由于电子商务不同于传统交易模式，并且看到法律固有的缺陷，权利人要更加主动的保护自己的权利不受侵犯，一旦发现侵权行为，积极配合找到侵权人，追究其责任，保护权利的合法行使；同时，网络交易平台提供商要更加完善自身的监督管理机制，对涉及侵权的卖家采取及时措施以避免不利结果扩大化，以免除自身责任，更好的从事网络交易服务的活动。
　　面对在新技术条件下日益发展的网络交易，我们希望通过这种制度上的设计，使得网络交易平台提供商更加谨慎于自己的义务，采用更加积极的态度去协助权利人追求直接侵权人的责任。我们更加关注的是问题的解决而不仅仅是责任的归属。
　　能够保护知识产权人的利益，能够促进电子及网络交易的迅猛发展，同时能够有效打击侵权人的违法行为，这才是我们要追求的结果与目标。