从“小鲸鱼”面膜案看知名商品特有装潢的认定

景灿

北京路浩律师事务所高级合伙人

摘要：知名商品特有装潢的保护案件中，通常需要对以下三方面的法律构成要件进行认定，即：知名商品、特有装潢、是否构成相同或近似。本案中，法官对上述问题进行了相应的论述，并得出明确的结论，同时结合商品的特殊情况，降低了部分构成要件的认定标准，从而认定本案被告构成不正当竞争。

【裁判要旨】

知名商品特有装潢的保护案件中，通常需要对以下三方面的法律构成要件进行认定，即：知名商品、特有装潢、是否构成相同或近似。本案中，法官对上述问题进行了相应的论述，并得出明确的结论，同时结合商品的特殊情况，降低了部分构成要件的认定标准，从而认定本案被告构成不正当竞争。

【案情介绍】

案号：（2020）京0102民初35733号

原告：清淡喜地喜杰恩药业有限责任公司（简称杰恩公司）、清淡喜地喜安碧有限公司下简称安碧公司）

被告：上海悠芙化妆品有限公司（简称悠芙公司）、广州韩素生物科技有限公司（简称韩素公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司原告杰恩公司、安碧公司为韩国化妆品行业知名企业，2018年起开始在韩国国内销售“小鲸鱼面膜”，并在短时间内通过海外代购以及国内代理销售的方式，将该产品销售至中国大陆境内。与此同时，原告及其国内代理公司通过网络、自媒体等途径对“小鲸鱼面膜”产品进行了持续的广告宣传及推广。自2020年起，原告陆续在被告悠芙公司、韩素公司经营的网络店铺中发现其销售“飞舞的鲸”等面膜产品。经过比对，原告认为被告的上述产品构成侵权，遂向法院提起诉讼，请求对“小鲸鱼面膜”包装上的图案给予著作权保护，同时对“小鲸鱼面膜”装潢给予知名商品特有装潢认定及保护。

北京市西城区人民法院经审理认为，原、被告双方面膜包装上使用的图案构成实质性相似，案件证据能够证明原告的“小鲸鱼面膜”在我国具有一定的知名度和影响力，原、被告双方所销售商品均系面膜产品。被诉产品使用与原告相似的包装、装潢，容易使得消费者混淆误认。被诉店铺网页的宣传上使用了“韩国深海小鲸鱼面膜”字样，而原告的“小鲸鱼面膜”系韩国产品，该宣传语容易使消费者误认为被诉产品来自原告或两者具有关联。因此，被告悠芙公司、韩素公司被诉行为构成不正当竞争。

综上，法院一审判决：被告悠芙公司、韩素公司立即停止生产涉案侵权产品的行为及涉案不正当竞争行为，赔偿原告杰恩公司、安碧公司经济损失10万元及合理支出3万元，并就本案侵权行为在《法制日报》刊登声明、赔礼道歉；驳回原告杰恩公司、安碧公司的其他诉讼请求。

【案件评析】

进入市场中的商品，如想在市场竞争中拥有自己的独立地位，就需要与他人的商品相区分。这种区分功能通常是借助商品的名称、包装或者装潢等要素建立起来的。这些要素伴随着商品的使用，建立了与商品之间的粘性，同时也承载了商品的知名度和商誉。其中，部分市场地位较高的、具有市场竞争力的商品，其商品的名称、包装、装潢等要素就具有了“商品识别系统”的意义。对于这些具有识别性的要素，法律给予特殊的保护。基于这一立法逻辑，1993年《反不正当竞争法》第五条第二项规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，其中包括擅自使用，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品等行为。

2019年修订的《反不正当竞争法》对上述法条进行了相应调整，即现行《反不正当竞争法》第六条第一项之规定 ：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，其中包括擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。这里需要强调的是，法律给予保护的是“有一定影响”的商品名称、包装、装潢。

下文将结合具体案例，对上述法条的运用进行解析。

认定“有一定影响”

首先，关于“有一定影响”的认定标准。

现行法律中关于“有一定影响”的规定，见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识。”

参照《商标法》中关于“已经使用并有一定影响”的商标和“在先使用并有一定影响的商标”的规定，笔者认为，上述司法解释与《商标法》中对“有一定影响”的商标保护的规定，具有相互衔接、相互参照的意义，两者的认定标准应该是统一的，即通常参考使用时间、销售量、广告宣传范围等因素，认定是否具有一定影响。但“使用时间”为多长、“销售量”达到何种程度、“广告宣传范围”是多大，均没有固定的量化标准。具体案件中，对“有一定影响的”的判断，往往需要综合考虑该商品的知晓程度，商标等使用的持续时间和地理范围，宣传的时间、方式、程度、地域范围等因素，并将上述因素的衡量结果作为一个整体结论运用于司法实践中。这就导致不同案件中对“有一定影响的”商品的保护力度存在一定的差异。

现行《反不正当竞争法》对于“有一定影响”的表述，是从原“知名商品的包装装潢”演化而来。这种演化可以在某种程度上反映立法意图，即在一定程度上对原有“知名度”的认定标准予以降低，更多强调商品名称、包装、装潢等识别性要素的“商品识别系统”的意义。也就是说，只要案件证据能够证明事实上消费者对该商品有认知、足以将该商品与他人的商品进行区分，且消费者能够识别商品的真正来源，商品即符合“有一定影响”的认定标准。

换而言之，司法实践中，对“有一定影响”的认定，更加倾向于将权利人商品的市场地位与被控侵权商品的市场地位进行比较。只要权利人能够证明其市场影响力具有相对的比较优势，即可被认定为“有一定影响”。

其次，认定标准不宜过高。

本案判决书中并没有关于小鲸鱼面膜在我国“有一定影响”的论述，更多的是对双方面膜包装所使用的图案进行比对。判决认为，被告商品的装潢与原告的装潢构成实质性相似，加之被告虚假宣传其商品为韩国生产，意图无限贴近于原告商品。因此，法院认定被告悠芙公司、韩素公司的被诉行为构成不正当竞争。

通过上述判决的表述可见，司法机关对“有一定影响”的法律认定标准并不高。原告只要提交一定的证据，即可证明其知名度或影响力。本案判决更多地强调了被控侵权行为意图造成混淆误认的恶意，如恶意明显，则比较容易得出被控侵权行为构成不正当竞争的结论。笔者认为，这一审判思路符合本案中面膜这种网络快消品的产品特点。由于该类产品的市场生命周期较短，权利人往往难以提供长期大量使用的证据。法官在案件审理中，采用了降低认定标准的思路，原告仅证明了自己的市场影响力具有相对的比较优势，即被法官采信。这样既降低了权利人的举证难度，同时也加快了法官的审理速度，从而更加利于维护面膜等网络快消品的短期市场竞争优势，也能够更加便捷地维护权利人的正当权益。

与本案类似，现有市场环境中，有大量商品一夜之间成为市场上的网红爆款产品，在短时间内积累了较高的知名度，但很快该爆款商品的名称、包装、装潢等识别性要素就会被他人模仿、复制。此种情况下，部分案件判决紧跟市场环境的变化，降低“有一定影响”的认定标准，通过判决对此类商品给予特殊的法律保护，是符合市场实际情况的，也是司法的进步。

认定“特有装潢”

首先，法律保护的是商品特有装潢的部分。

法律保护的特有装潢与商品实物的装潢是有区别的。反不正当竞争法意义上的商品装潢，保护的是该装潢的识别性，而不是装潢本身。虽然商品装潢有其附着的商品实物载体，但这并不当然意味着该商品实物上的全部呈现内容均属于商品装潢。反不正当竞争法意义上的商品装潢，指的是能够起到识别作用的图案、色彩、结构等识别要素，这些要素才是“特有装潢”的保护的客体。所以，具体案件中，商品特有装潢还需要接受法律要件上的比对、分析和评价，即对商品装潢是否具有识别商品来源的功能和作用的法律角度的判断。

其次，特有装潢的部分应当为该商品所特有。

法律保护的商品装潢必须是该商品所特有的，需要与此类商品所通用的装潢区分开。例如，方便面商品装潢上通常有方便面的实物照片，则实物照片就是该类商品的通用装潢。本案中，原告的面膜包装上印刷了上下两条方向相背的鲸鱼、鲸鱼吐泡泡、小房子背景等非功能性要素，这些要素使得该商品的装潢具有了显著性和特有性，能够起到与同类产品相区别的识别作用，所以法律对其进行了特殊保护。

最后，相同或近似的认定方法。

认定权利人商品特有装潢与侵权商品相同或近似，通常借鉴商标相同或者近似的判断方法。即，以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对装潢的整体比对，又要对装潢的主要要素进行比对，同时考虑商品装潢的知名度和显著性。本案中，被诉产品的外包装与原告小鲸鱼面膜的外包装图案，均为上下两条方向相背的鲸鱼、鲸鱼吐泡泡以及背景中的小房子，被诉产品装潢中的构成元素与原告商品中的基本相同，其基底颜色均为粉、蓝，除个别细微差异外，整体视觉效果极其相似，故能够认定被告商品装潢与原告商品装潢构成高度相似。

商品特有装潢的保护逻辑

知名商品的特有装潢之所以能够得到法律的保护，究其根本，原因在于商品建立了知名度和影响力后，就具有了自己独特的市场地位。鉴于秩序的建立需要付出社会成本，出于维护市场正常秩序的考虑，法律应对这种秩序的建立予以承认，即承认商品的市场地位，以较好地节约社会成本。同时，从消费者角度出发，商品来源、商品以及商品的识别性要素已经形成了一一对应的关系，对这种关系的打破会增加消费者的识别成本。换言之，法律可以通过承认商品的识别性要素来实现对商品的市场地位的保护，故作为商品识别性要素之一的特有装潢自然受到法律的保护。

小结

建立自己独立的识别系统，是商品保持其特有市场地位的必要方式。企业应设计出区别于市场同类主体的识别系统，并尽量展示或者彰显自身的识别系统，同时通过法律途径维护自身识别系统的稳定性和独特性，进而稳固自己的市场地位和竞争优势。

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