宋建宝：关于《商标法》第五次修改的几点思考

商标权是一种私权利，其保护的特定利益是商誉，并以商标为载体。商标不是指商业标识本身，而是特定标识与特定商品（服务）之间的联系。商标所承载的商誉，是通过商标的实际使用而获得；没有商标的实际使用，就不会形成商誉，更不会产生商标权。为此，我们应当借助《商标法》第五次修改的东风，让商标权回归其本质，让商标法律制度切实服务于市场经济的自由竞争和法治化营商环境的建设。

我国现行《商标法》自1983年颁布施行以来，于1993年、2001年、2013年、 2019年先后经过四次修改，目前正在进行第五次修改。根据公开发布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），第五次修改拟将现行《商标法》扩充为10章、101条，新增23条，从现有条文中拆分形成新条文6条，实质修改条文多达45条，基本维持现有条文内容的仅有27条，由此可见《商标法》本次修改的力度之大、涉及范围之广。为此，笔者拟结合《商标法》的前几次修改和本次《征求意见稿》，就若干相关问题简单谈谈自己的看法。

《商标法》修改要明确商标权的特定利益是商誉

鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力探究权利的本质。目前的通说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据此说，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。其中“特定利益”是指生活利益，其载体通常称为权利的客体[1]；“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障。就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。

商标权是私权利，其所保护的特定利益应是个人生活利益。根据罗斯科·庞德（Roscoe Pound）的论述，个人生活利益可以分类为：人格利益，指有关物质和精神存在的请求和需求；家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求；物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。[2]根据前述分类，商标权所保护的特定利益应属个人物质利益。

正如我们所知，社会中的个人经济生活包含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自然媒介——狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约的自由，参与企业、 从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对承诺的利益、对承诺的金钱性履行的请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求。[3]商标权明显不属于上述第二类请求和第三类请求。

第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相同。起初，基于一个单一且狭义的概念，把一个人的货物假冒成另一个人的货物，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”。经过不断发展，特别是近代以来的迅速发展，该法律观念已经有了巨大转变：从把一个人的货物冒充成另一个人的货物认定为违法行为，转变为指对他人商业关系的侵犯。[4]但在当代，对于商标保护的请求，大多数国家将其从反不正当竞争法的内容中分离出来而进行单独立法。广义的财产法包括狭义财产法、无形财产法和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则，并且三者的保护原则相同。[5]因此，无论将商标权看作无形财产权，还是看作保护商业关系不受外部干涉的请求权，其属于广义财产权当属无疑。根据第一类请求，财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，是要求控制其通过劳动——体力或精神上的劳动——而创造的产品的请求权。[6]商标权作为一项财产权，不是来源于政府商标注册机构的注册行为，而是来源于商标的实际使用和由此而产生的商誉，也即消费者对于商标的积极评价。[7]由此可得，商标权人通过其劳动——实际使用商标的行为——而创造商誉，因此商标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商誉。所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。

《商标法》修改要强调商标权的核心要义是使用

商标权所保护的特定利益是商誉，那么承载商誉的载体是什么？知识产权法学界对知识产权的客体进行了大量探索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说等学说。[8] 目前，大多数学者持信息说，并且世界知识产权组织也认为知识产权的客体就是某一类信息。[9]

具体到商标权，其客体应当也是某种信息。如上所述，知识产权法学界基本上都将这种信息归结为标识或商业标识。在他们看来，标识或商业标识就是商标权的客体，就是商誉这种特定利益的载体，商标权应归为“标记性权利”。按照“标记性权利”的说法，商标不过是一种商业标识，商标权就是人们就该商业标识所享有的权利。商标是企业商誉的载体。[10]商标所承载的商誉，通过商标的实际使用而获得。特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则会逐渐积累。相反，特定商业标识不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉就无法形成。

商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。特定商业标识本身无法成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业标识本身。某一具体的商业标识，只有在与特定商品或服务联系在一起并提供给市场上的消费者时，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。[11]因此，只有当特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，该商业标识与相应的商品或服务才能建立起真实的联系，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所有人也才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。总之，商标权是通过商标使用而获得的，保护商标权就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉。商誉的载体是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身。

《商标法》修改要贯彻商标法是权利法的立法定位

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》引言部分开宗明义地指出，知识产权是私权利。[12]根据该协议的规定，商标权属于知识产权范畴。因此，商标权也属于私权利。

私权利是相对于公权力来说的。私权利倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权利化时，必须坚持私权利的上述基本原则。商标权既然属于私权利，那么在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权利的本质属性具体化到相应的法律制度中。因此，我国《商标法》要贯彻商标法是权利法的立法宗旨。在商标权来源方面，基于“天赋人权”以及约翰·洛克（John Locke）的劳动理论，商标权不是来源于政府的批准或者授权，而是来源于商标权利人自身的劳动创造。没有劳动创造，就没有商标权。在商标权行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使（包括权利转让和权利许可）无需获得政府的批准，政府只承担备案和公告职责。

在商标权取得制度方面，要强调商标使用

商标注册的法律效力只是公告或者备案。商标注册不是商标使用，该行为本身并不产生授予商标权或者取得商标权的法律效果。商标注册后必须经过使用才能产生商标权，商标注册后未使用则不产生商标权。该原则不仅能鼓励企业积极注册商标，更能强制性地要求企业积极使用注册商标。在商标行政管理方面，商标权转让和商标许可使用应采取登记公告制。商标权属于私权利和支配权，权利行使无需经过商标行政管理部门核准，商标行政管理部门只需对商标权转让和商标许可使用的事实进行登记并予以公告即可。

在商标权保护制度方面，采取“使用决定保护”原则

商标经注册后，商标的实际使用情况决定了商标权的保护范围。商标注册后持续使用时间越长、使用地域范围越广，商标权的保护范围就越大。关于“使用决定保护”的原则，有两种极端情况 ：其一，商标经注册后未使用的，就不会形成商誉、不会产生商标权，此时不发生商标侵权；其二，即使商标未经注册，但持续使用时间长、使用地域范围广，公众知悉程度高，也会产生相应的商标权，这就是众所周知的未注册驰名商标保护制度。

在商标权转让制度方面，采取“共同转让”原则

目前，《征求意见稿》第五十六条就商标转让的规定，仍然仅限于注册商标本身的规制以及防止因商标转让产生混淆，例如第五十六条第二款和第三款。商标权转让不仅仅是商业标志的转让，也是相关商誉的转让，没有商誉的商标自然不存在商标权转让的基础。商标权人将商标权转让给他人的，应当采取“共同转让”原则，将商标与相关营业一起转让给受让人，不得单独转让商标权。“共同转让”原则还内在地要求商标必须经过使用后才能转让，未经使用的商标则不能转让。对于商标许可来说更是如此，即未经使用的商标不能许可给他人使用。

《商标法》修改要重点改革完善商标无效程序

目前，我国的商标无效程序复杂、定位不科学，导致商标侵权案件与商标无效案件的审理相互掣肘，已成为企业和社会关注的焦点问题。因此，此次《商标法》修改应当重点改革完善商标无效程序。我国商标无效程序的主要问题表现在将商标无效诉讼定性为行政诉讼不够科学合理。

依据现行《商标法》的规定，商标无效程序的启动大体分为两种情形。[13]其一， 商标申请经注册授权后，商标局根据法律规定依职权启动商标无效程序、宣告注册商标无效，进而引发后续的行政复审及司法审查程序。其二，其他单位或者个人启动商标无效程序，请求商标评审委员会宣告某注册商标无效，进而引发后续司法审查程序。商标局依职权宣告注册商标无效的，属于行政主体的单方行为，并且在后续的行政复审及司法审查程序中当事人只有商标行政机关和注册商标持有人，相关争议可以定性为行政诉讼。但其他单位或者个人请求商标评审委员会宣告注册商标无效的，在行政复审及后续的司法审查程序中，始终存在无效宣告请求人和被请求人的对抗，上述程序属于双方当事人的对抗程序。商标评审委员会[14]作为商标无效争议的裁判者居中作出裁决，这明显不同于行政处罚等典型行政行为。依据现行《商标法》的规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。也就是说，商标无效案件的诉讼程序是按照行政诉讼程序来处理的，商标评审委员会在每一起商标无效案件中都作为被告。

这一模式将带来以下三个问题：

第一，真正有争议的双方当事人在后续诉讼程序中的地位失衡。原争议的双方当事人变成了原告和第三人，商标评审委员会由争议裁判者变成被告，其不仅在诉讼中地位尴尬，而且事实上会成为一方当事人的强势“代理人”，还可能会因其在诉讼程序中的不作为或者失误导致当事人利益受损。例如，商标评审委员会未按期答辩，则将被判决败诉。

第二，受制于行政诉讼规则，当事人在诉讼程序中不能引入新证据，原则上也不能和解，人民法院只能维持或撤销商标评审委员会的裁定，不能直接决定涉案注册商标的效力。商标评审委员会在大量商标无效案件中作为被告疲于应诉，难以将有限的行政资源集中用于处理商标无效宣告请求，造成公共资源的巨大浪费。

第三，在现行商标无效程序下，商标侵权诉讼与商标无效诉讼将会继续循环往复。由于商标无效案件按照行政诉讼案件来审理，《商标法》未赋予人民法院对注册商标效力的司法变更权；对于商标评审委员会的错误裁定，法院无法直接变更，只能判决撤销并责令其重做。商标评审委员会重新做出裁定后，当事人可以对新裁定提起行政诉讼，这样循环往复，造成商标侵权诉讼的拖延。这将严重影响到市场交易的顺畅与安全，更增加当事人的诉讼成本。

为此，笔者建议本次《商标法》修改要重点改革完善商标无效程序。具体如下：

首先，明确商标评审委员会在商标无效诉讼中不再作为被告，但可以作为第三人。建议将《商标法》的相关条款修改为：“对商标评审委员会做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不服的，可以自通知之日起三十日内向人民法院起诉，并将无效宣告请求程序的对方当事人列为被告，商标评审委员会可以列为第三人。”

其次，明确商标评审委员会在必要时或者根据人民法院要求，可以出庭就特定问题发表意见。建议在《商标法》中增加“人民法院审理商标无效纠纷案件，必要时可以通知商标评审委员会出庭就特定问题发表意见”的表述。当人民法院要求商标评审委员会出庭就特定问题发表意见时，其有出庭的义务。

再次，确保商标行政执法和司法裁判的标准统一。建议本次《商标法》修改明确赋予人民法院对注册商标效力的司法变更权，或规定商标评审委员会必须按照人民法院判决的实质要求重新做出决定，而不得另行作出不一致的决定。

商标权是一种私权利，其保护的特定利益是商誉，并以商标为载体。商标不是指商业标识本身，而是特定标识与特定商品（服务）之间的联系。商标所承载的商誉，是通过商标的实际使用而获得；没有商标的实际使用，就不会形成商誉，更不会产生商标权。为此，我们应当借助《商标法》第五次修改的东风，让商标权回归其本质，让商标法律制度切实服务于市场经济的自由竞争和法治化营商环境的建设。

参考文献

1 参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月，第62页 ；王泽鉴：《民法总则》，第84页；梁慧星 ：《民法总论》，法律出版社2001年3月，第77页.

2 罗斯科 · 庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第22页.

3 罗斯科 · 庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第77-78页.

4 罗斯科 · 庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第173页.

5 罗斯科 · 庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第172页.

6 罗斯科 · 庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第81页.

7 李明德：《郑成思教授逝世三周年纪念文集》序言.

8 参见金海军：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2004年12月，第10-11页 ；

参见张勤：《知识产权客体之哲学基础》，载于《知识产权》2010年第2期，第4页.

9 参见金海军：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2004年12月，第10页.

10 Bryan A. Garner ，Black’s Law Dictionary (Eighth Edition ),THOMSON WEST , p.715.

11 李明德：《商标使用与商标保护研究》之“序言”，法律出版社2008年版，第3-4页.

12 原文为：Recognizing that intellectual property rights are private rights.

13 参见2019年《商标法》第四十四条、四十五条。

14在机构改革前，商标评审委员会负责审理并作出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定。机构改革后，以国家知识产权局名义作出裁定。

 

文章来源：《中国知识产权》杂志200期

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