袁真富
上海大学知识产权学院
副院长、本刊专栏作者
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危险的宣传
2015/12/29

  如果想在宣传时包装一下,谨防不要任性地随意宣传,甚至虚假宣传,这不仅关系到被诉后的侵权赔偿,更有可能触发虚假宣传的不正当竞争诉讼。

  对自己网站宣传中潜伏的诉讼风险,很多公司似乎并没有足够的注意。不幸的是,上海一家文创企业为此在一起著作权侵权诉讼中吃了“大亏”,该公司官网的“公司介绍”一栏宣传道:“以合作加盟的形式在中国境内发展**业务,主张长期合作、持续经营、稳定发展,至今为止,加盟店遍布中国大陆、港澳台、日本、韩国、东南亚、欧美市场,加盟店总数超过1500家。”原告将这段话进行了公证保全,而这正是法院计算赔偿数额的重要依据。

  一审判决书详细阐明了赔偿数额的计算方式:按17个侵权的产品品种,在1500家店中每月各销售出1个,平均每个获利4元(按平均售价的10%计算利润),连续销售6个月(没有给你按诉讼时效算2年,算是碰上非常仁慈的法官大人了),则被告获利的数额在60多万元人民币。现在人家原告才主张40万元的赔偿,自然是全额支持!

  被告感觉很冤,因为他根本就没有1500家加盟店,但是,如何在法庭上证明自己没有1500家加盟店,反而成了不可能完成的任务--即使你拿出500家加盟合同提交给法庭,但原告也会认为你还藏着1000家加盟合同没有提供呢。

  这有点像搬起石头砸自己的脚。本来想在宣传上包装一下,结果宣传效果是否发挥暂且不说,反正赔偿数额是给大大提高了。在虞荣康与厦门通士达照明有限公司等侵犯外观设计专利权纠纷案【(2008)苏民三终字第0161号】中,原告同样对被告网站的宣传内容进行了公证保全:“……现主导产品有电子节能灯等十大系列,100多个品种。行销欧洲、南、北美洲、澳洲、南非及东南亚等国家和地区,成功地树立了中国绿色的知名品牌。在福建、广东、上海、北京、浙江、江苏、四川、云南、江西、湖南等省设有物流中心及经销网络。”

  在没有证据证明原告因侵权所受损失或被诉侵权人因侵权所获利益,亦无专利许可使用费可供参照的情况之下,法院主要根据该证据,并结合侵权产品涉及型号多、诉讼时间较长、诉讼成本较大等因素,判赔原告50万元,这是当时专利侵权法定赔偿的最高限额。

  在业内持续不断“吐槽”法院判赔较低后,据说法院现在开始倾向于判赔高点,甚至敢于顶格判赔。像被告这样明明白白、清清楚楚载明自己“侵权”规模的,原告和法院自然不会轻易放过。

  除了直接可以反映自己“侵权”规模的宣传以外,诸如“中国名牌”、省市“著名商标”之类的宣传(新商标法施行之前,“中国驰名商标”宣传更是铺天盖地)也会引发原告的关注,并让原告发现查找被告侵权获利的线索突破口。在杭州中院的一起诉讼中,原告申请法院调取到被告申请驰名商标司法认定以及申报中国名牌的相关材料,迫使被告最终支付了900万元的赔偿金,才达成和解。

  值得注意的是,有些被告以前在作为原告起诉其他侵权人时,为证明自己是驰名商标,或者为了更好地支持自己大额甚至巨额的索赔主张,而向法院大量提供了自己的生产销售规模、宣传资料及各种荣誉等材料,这些宣传材料等证据完全可能成为双刃剑,成为将来自己被起诉侵权时的赔偿计算依据,此所谓“以之之矛,攻之之盾”。在“互联网+”的时代,随着裁判文书透明度的提高,要找到原告、被告各方此前的诉讼案例,简直易如反掌。

  也有逃过一“劫”的被告。上海某公司起诉浙江义乌一家企业侵犯其实用新型专利,索赔50万元人民币。开庭时主审法官询问原告的赔偿依据时,原告的回答可谓令人“脑洞大开”:“对方态度不太好,人家都主动来和解,但被告不这样,所以索赔50万。”话说被告听了真是喜出望外,因为被告的网站在被起诉时,还在赫然宣称自己年产销涉案产品100万台!如果原告公证了这个网页,会不会要求将50万索赔变更为500万呢?

  这毕竟是侥幸,事实上,一个训练有素的诉讼律师,在进行法律、案例和证据检索收集时,通常会关注对方的网站,以及对方曾经参与的诉讼。

  当然,这里无意劝说广大企业不要在网站或其他宣传媒介上宣传其生产、销售的数量、地域或其他规模相关的数据。但是,至少不要任性地随意宣传,甚至虚假宣传,这不仅关系到被诉后的侵权赔偿,更有可能触发虚假宣传的不正当竞争诉讼。

据悉,正在修订中的《专利法》四修,拟将恶意侵权专利赔偿额度从原有的最高三倍上限调整到最高五倍,五倍赔偿已经是目前世界上最高的赔偿额度,对此,你有什么看法?

没有考虑过
合理,打击侵权,确有必要
不合理,赔偿过高,国际上并无先例