【裁判要旨】
网络环境下，KTV经营者纷纷向消费者推出具备链接手机网络进行点歌的新型点播设备。如果消费者通过上传手机中存储的歌曲或者复制网络中的歌曲链接进行歌曲的点播，则KTV经营者仅为点播设备的提供者。此时，根据《著作权法》及《侵权责任法》相关规定，很难认定KTV经营者存在侵权行为，但其作为专门从事提供音乐作品点播服务的经营者，理应对音乐作品著作权的保护负有较一般人更高的注意义务，从利益平衡角度出发，应判定其承担一定责任。如此，才能防止免费使用他人智力成果获取经济利益的不劳而获行为，实现对著作权人合法利益的公平对待。

【案情介绍】

一审案号：（2019）鲁0211民初20304号
二审案号：（2020）鲁02民终8615号

原告：天津某音乐文化发展有限公司
被告：青岛某餐饮娱乐有限公司

原告是《学会转身》《明天情人节》等十首音乐作品的著作权人。2019年9月20日,原告的委托代理人与公证人员共同来到被告经营场所，原告的委托代理人以普通消费者的身份进行了歌曲点播。点播过程为：打开手机中安装并已注册VIP会员的“K米”App软件并扫描包间内的点歌设备屏幕上“手机点歌”二维码进行登录，使用手机和包间内的点歌设备对相关歌曲进行选择、点击、播放,其中《学会转身》一首歌曲为完整播放,其他歌曲为部分播放。上述播放内容由原告委托代理人使用经公证人员检查内存清洁的摄像机进行了录制。公证处对上述证据保全过程出具了公证书。原告以被告侵犯其放映权为由诉至法院，要求被告停止侵权并赔偿损失。

被告辩称，其已向中国音像著作权集体管理协会缴纳版权费，主观上不存在侵犯原告著作权的过错，不应当承担损害赔偿责任；即使要承担赔偿责任，权利人实际损失可以确定，不应当直接适用法定赔偿。

一审庭审中，原告认可在公证取证时KTV包间内的点歌曲库中没有涉案十首音乐作品，涉案歌曲是通过原告代理人手机中已安装并注册VIP的“K米”App扫描包间内设备屏幕上“手机点歌”的二维码登录后选择播放的。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在被告未提供相反证据的情况下，可以认定原告为涉案作品的著作权人。原告公证取证时，被告经营的KTV包间内的点歌曲库中没有涉案十首歌曲，涉案歌曲是通过申请人的委托代理人打开其手机中安装并已注册VIP会员的“K米”App软件，扫描KTV包间内的二维码后选择播放的。根据庭审中查明的“K米”软件的点歌方式，其可以通过手机传歌上传手机内的本地歌曲，可以通过“我的常唱”点击曾经通过该软件点唱的歌曲，可以搜索歌曲、歌星进行点唱，可以导入其他音乐网站的歌曲。公证取证未对原告的委托代理人手机进行清洁性检查，在公证书内记录的点歌过程为“使用其手机和上述包间内的点歌设备对相关歌曲进行选择、点击、播放”，该记录并未明确点击歌曲具体是通过上述的哪种方式，无法证明点击播放涉案作品的来源。原告主张被告侵犯其作品放映权，应提供证据予以证明，因原告提供的证据不足以证明涉案作品是来源于被告的曲库或是能与其包间绑定的手机点歌软件，故对于原告主张被告侵犯其作品放映权的请求，法院不予支持。综上，法院一审判决驳回原告的全部诉讼请求。

一审判决后，被告提起上诉。二审法院认为，“K米”软件的点歌方式有多种，上诉人在公证取证时，并未对委托代理人的手机进行清洁性检查，上诉人提交的证据不足以证明涉案歌曲系来源于被上诉人。综上，一审判决认定正确，予以维持。

【案例评析】

网络环境下涉KTV音乐侵权案件面临的新问题

当前KTV经营场所一般都支持通过手机手机软件或微信点歌小程序进行点歌，如“K米”软件或“K米”微信小程序。“K米”手机软件是一款用于K歌的手机应用程序，其手机点歌功能主要在KTV场所使用，通过扫描场所内的二维码链接播放设备，绑定成功后即可通过手机操作进行点歌。通过“K米”软件点播的歌曲来源有以下几种：1、点唱系统本地服务器；2、点唱系统的云端远程服务器；3、其他网络音乐平台上的歌曲链接；4、手机内存中存储的歌曲。通过微信中的“K米点歌”小程序扫描KTV场所内的二维码，可实现与软件同样的点歌功能。

而在涉KTV音乐作品侵权案件的审判实践中，越来越多的被告抗辩其KTV包间内的点歌设备可以实现手机联网点播功能，涉案音乐作品系由原告自行通过播放手机内存储的歌曲或粘贴网络中存在的歌曲链接后导入设备进行播放，被告未提供音乐作品仅提供了播放设备，不构成侵权。此时，KTV经营者是否构成侵权成为审理的焦点问题。如能够查明涉案歌曲是由KTV经营者提供，则案件的审理和传统的非网络环境下涉KTV音乐作品侵权案件的审理并无二致，即KTV经营者在未经合法授权许可的情况下，向不特定的消费者提供歌曲的放映服务，对著作权人的相关权利构成侵权。但假如歌曲由消费者自行提供，即歌曲来源于消费者自己手机内存或开放的网络空间（有可能是经过许可，也有可能是未经许可的盗版歌曲），并利用KTV经营者提供的播放设备进行点播，KTV经营者是否侵犯他人著作权？或者说，问题的实质为在明知或应知消费者会利用播放设备播放盗版音乐作品的情况下，KTV经营者提供设备的行为是否构成侵权？

对播放设备提供行为性质的法律分析

若音乐作品来源于消费者，并且仅仅是利用KTV经营者提供的音响效果很好的播放设备进行点播，KTV经营者在明知其提供的播放设备具备联网的功能，仍帮助甚至鼓励、引诱（消费者本身并不知道该设备的新功能，经营者的提示引导就构成一种鼓励、引诱）使用该设备，从侵权角度看，由于经营者并未直接实施侵权行为，很难从直接侵权角度给经营者的行为定性，只能从是否构成间接侵权的角度进行分析。

我国《著作权法》虽然没有关于间接侵权的明文规定，但在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中有关于网络服务提供者教唆引诱型、帮助型间接侵权的规定。如该规定第七条：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”但该规定适用范围仅限于网络环境下对信息网络传播权的侵权行为，而本案涉及的侵犯著作权的行为，与作品信息网络传播权无关，所以不能直接依据该规定来分析本案。

在先前的《侵权责任法》及现行的《民法典》中均有关于教唆型、帮助型间接侵权的规定，如《民法典》第一千一百六十九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。因此，对于著作权领域的间接侵权行为，可以依《民法典》相关规定予以规制。从《民法典》关于间接侵权的规定可以看出，与直接侵权相比，间接侵权有着自身的特征，即间接侵权的构成必须以直接侵权即将实施或已存在一个直接侵权为前提。没有这一前提，则难言间接侵权的存在。

具体到本案而言，如果音乐作品来源于消费者，即消费者是“有备而来”，其目的是利用KTV经营者提供的可以实现联网功能的设备进行点播，若认定KTV经营者提供设备的行为构成间接侵权，则必须存在前文所述的前提条件。而整个点播行为是由消费者提供歌曲、点播与提供播放设备两者结合的结果。消费者的行为是否构成对著作权的直接侵权，直接决定了KTV经营者提供设备的行为是否构成间接侵权的判定。

对此我们作如下具体分析：消费者个人提供音乐作品并点播的行为又可以分为两个行为，即“将音乐作品下载并存储到手机上或复制粘贴歌曲的网络链接的行为+使用KTV设备进行播放的行为”。对于消费者的下载和存储行为，根据《著作权法》的相关规定，可知个人将歌曲从网络下载至手机内存的行为，使得歌曲被相对稳定和持久地固定在了手机内存卡这一载体之上，而且能够随时实现作品的再现，该行为构成对复制权的侵权。对于该复制侵权行为而言，很难说KTV经营者提供设备的行为起到了多大的作用，从而认定KTV经营者构成间接侵权。对于消费者复制歌曲网络链接的行为，该行为仅是将歌曲链接复制粘贴到软件，通过播放软件临时存储并使用，因为是临时存储而并非相对稳定和持久的固定，故不属侵犯作品复制权。另外，对消费者使用KTV设备进行播放的行为，该行为系消费者在私密的包间环境内的点播行为，不属于公开放映歌曲的行为，并不侵害放映权。况且，我国《著作权法》并未将个人使用盗版作品的行为定性为侵权，故个人播放盗版音乐作品的行为并不构成侵权。

通过上述法律分析，结论是显而易见的。在音乐作品由消费者提供时，很难认定KTV经营者提供设备的行为构成间接侵权。然而，在手机点歌如此普及的当下，这种获得歌曲的便捷性，以及消费者得心应手般的点播体验，必然将进一步刺激KTV经营者不愿花费更多的费用去购买、更新播放设备中的歌曲，也必然会使得下载盗版歌曲或复制盗版歌曲链接的行为更为频繁，使得线上已然存在的侵犯作品信息网络传播权行为的损害后果，在线下进一步蔓延扩大，而歌曲的著作权人的权益却会因此遭受不可估量的损害。如果严格遵循以上法律推论，将导致法律的不公平保护，笔者对该结论也不无质疑。

完善建议

新型的点歌方式导致的必然后果，是使得网络中本已存在的对音乐作品的侵权行为，在KTV经营场所被商业化利用。法律逻辑上得出的不侵权结论与音乐作品著作权人利益受到损害的现实之间产生了明显的冲突和矛盾。况且，KTV经营者之所以如此普遍地对点播设备进行互联网化的智能升级，显然是看到了其中的市场需求，以追求潜在的商业利益。如果仅教条般地适用《著作权法》的规定判断侵权与否，而对利益受损的现实熟视无睹，则很难说著作权人的权利得到了公平的对待，也很难说这种判定与著作权法保护、鼓励作者创作的立法目的相一致。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”虽然该规定涉及的是作品信息网络传播权的保护问题，但该条文内容可以给网络环境下涉KTV音乐作品的保护问题提供解决路径上的指引。

为避免前述窘境的出现，参考上述规定内容，笔者认为，KTV经营者从消费者手机点歌的行为中直接获得了经济利益，况且其作为专业的提供音乐作品点播服务的经营者，较一般主体应负有更高的对音乐作品著作权保护的注意义务，如果其在经营过程中不仅不注重对音乐作品著作权的保护，反而积极为消费者提供支持播放盗版作品的设备，并坐收渔利，如不对该行为作出法律上的否定性评价，则难言对著作权人的公平保护。因此，在KTV经营者未能尽到应尽的注意义务时，应让其适当承担相应责任，才能实现对作品著作权人利益的公平保护。但何时能够认定其尽到了该义务，何时又该认定未尽到该义务，对KTV经营者“应尽的义务”该规定到何种程度？在KTV经营者已普遍向消费者提供新型点歌设备的当下，又该如何在技术上防止损害著作权人利益情况的发生，同时又最大限度地兼顾权利保护与技术发展的平衡？这需要更高的法律智慧来解决。 

* 本文第三作者刘田雨，单位天津市北辰区司法局。
 

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