我国《著作权法》中“广播”的涵义以及与相关概念的关系——兼论转播权的独立性

张伟君 浙江大学光华法学院教授

“广播”一词在我国《著作权法》的不同法律条文中不时出现，如，“广播权”“广播电台、电视台”“播放的广播、电视”等，其含义是否相同？不同条文中出现的转播、直播、播放以及重播等，与广播存在怎样的关系？著作权人享有的转播权与广播权是同一个权利，还是独立的两个权利？“三网融合”是否将导致广播组织的初始传播行为与网络平台的同步转播行为合二为一，以至于网络平台转播广播的作品不需要另行取得著作权人的许可？“三网融合”背景下，提供传输服务的网络服务提供者对转播行为是否需要承担共同侵权责任？本文将对上述问题进行解析。

《著作权法》中广播的三重含义

作为权利义务主体的广播电台、电视台

与“广播组织”这个学理概念不仅指电台还包括电视台不同，在我国，“广播”一词指向传播作品的主体的时候，总是和远距离传播音频信号的“电台”相联系，“广播电台”是一个约定俗成的名称。在这个意义上，“广播”和“电台”甚至可以相互替换，比如“XX市广播电视台”，就直接省略了“电台”。因为最初的广播（broadcast）仅指发射无线信号方式的传播，所以，广播电台和电视台也仅是以无线方式传播作品的组织。

然而，现在的广播电视台所经营的广电业务已经不限于以传统的无线电传播方式向公众提供作品。那么，我国《著作权法》中的广播电台、电视台，是否依然限于传统的发射无线信号的广播组织呢？这个问题的答案可能并不确定。从我国《著作权法》第十条关于“广播权”的含义和范围来看，不管是以有线还是无线方式传播作品，只要不属于交互式传播的信息网络传播，都属于广播行为。那么，似乎可以推论：作为广播权的义务主体，无论是无线广播机构（传统的无线电台、电视台），还是有线传播机构（特别是有线电视台），亦或是网络电视机构（比如IPTV运营商），都可以看作需要取得广播权许可的广播组织。

然而，我们并不能以此推论出享有邻接权保护的“广播电台、电视台”也是如此。事实上，作为邻接权主体的广播组织依然限于提供无线广播、电视信号的传统广播组织，而不包括有线广播电视台，也不包括网络广播电视平台。

作为广播组织权保护客体的广播、电视

广播组织在广播电视节目的制作和播出中产生的无形成果是什么？我国《著作权法》既没有采用信号说，也没有采用节目说，而是使用了抽象的“广播、电视”。《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》第13条使用的也是broadcasts（广播）这一法律术语。“广播、电视”既不是被广播的作品、表演、录音录像制品，也不是广播电视信号本身，而是广播组织制作和播放广播电视节目后形成的独立的劳动成果。

作为权利人可以控制的广播行为

与著作权人享有的其他专有权利类似，“广播权”中的广播是指著作权人可以控制的传播作品的行为。这个传播行为与机械表演或者放映作品的区别在于作品传播所到达的空间范围的不同。机械表演和放映是特定空间范围内的传播，而广播则是远距离的不受特定空间限制的传播。广播行为的内涵最初是以无线电信号发射方式进行的传播。但是，在我国《著作权法》中，广播行为已经从无线方式的传播扩张到任何以有线或无线方式进行的非交互式的传播。也就是说，在我国，除了信息网络传播行为这一交互式传播行为，其他非交互式传播行为都可以纳入广播行为的范畴，这早已经偏离了著作权国际公约中对“广播”一词的基本含义的界定。

需要指出的是，因为我国采用“著作权—邻接权”二分体系，因此，享有广播权的主体不仅仅限于著作权人。比如，表演者对其表演享有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬的权利；录音制作者对于有线或者无线公开传播录音制品享有报酬请求权；录像制作者享有许可电视台播放其录像制品并获得报酬的权利；广播组织享有将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播的权利。上述权利都属于“广播”或者说“非交互式传播”性质的权利。所以，在某个网络平台同步转播一个广播电视台现场直播的某个音乐作品的现场表演的情形中，该同步转播行为可能需要取得许可的权利包括：音乐作品著作权人享有的广播权，表演者就其现场表演享有的现场直播权，以及广播电视台就其现场直播的广播电视享有的转播权。这几个权利是相互独立、平行存在的，各个权利主体可以分别授权行使各自的权利——除非法律对此做出法定许可等特别限制。

著作权人享有的广播权不限于对“广播行为”的控制

狭义广播权与广义广播权（非交互传播权）的不同

在2020年修改前，我国《著作权法》第十条规定的广播权是来自《伯尔尼公约》第十一条之二第1款的第(i)(ii)(iii)项，规定了三种不同的权利。其实，其中只有第（i）项才是真正的广播权（控制无线广播组织对作品的无线传播或广播）——也就是狭义的广播权；第二句话是转播权（控制有线或无线广播组织对广播的作品的有线或无线转播）；第三句话是机械表演权或放映权（控制经营者将广播的作品通过扩音器或屏幕等在向公众开放的场所进行机械表演或放映）。我国《著作权法》把这三项权利归纳成一个“广播权”，会带来一种误解：以为广播权控制的都是同一个广播行为。其实，广播权控制的并不是同一个传播作品的行为，而是三个不同的传播行为，每一个传播行为都是不同的传播主体面向不同地域或空间范围的不同受众进行的。如前所述，2020年修改的现行《著作权法》进一步扩张了广播权控制的范围，比如，把有线广播、网络广播（包括网络直播或者定时播放）以及网络转播等其他非交互式传播方式都纳入了广播权控制的范围，使得广播权事实上成为非交互式传播权（不考虑扩音器等机械表演性质的传播）——我们可以称其为广义的广播权。

鉴于我国《著作权法》中的“广播权”早已经名不副实，这项权利不应该再称为“广播权”，而可以改称为“播放权”。一方面，因为播放比广播的含义更具有包容性，既可以指任何有线或无线方式的初始传播，也可以指任何有线或无线方式的二次转播，这就可以减少人们对该权利内涵的误解；另一方面，我国《著作权法》中其实早已经把广播电台和电视台实施的传播行为统称为“播放”——比如，第二十四条第（四）（五）项以及第四十六、四十七条中的“广播电台、电视台播放”，这里“播放”的含义显然不仅仅限于初始的广播，而应该包括二次同步转播。也就是说，广播电视台无论是对作品的初始广播还是二次转播，都可以依据上述规定获得相关权利限制。

转播权是一项独立的专有权利

如前所述，以有线或无线方式传播作品的权利（初始传播权）与以有线或无线方式转播作品的权利（二次转播权），其实是两个不同的专有权利。前者控制的是对作品的初始传播——包括最狭义的广播（无线传播）、有线广播电视以及网络直播或网络定时播放；后者控制的是对初始传播的作品的二次同步转播——包括有线转播（如各地有线电视转播外省电视节目）、无线转播（如各地方台转播中央台节目）以及网络转播（如IPTV同步转播各个电视台节目）。

虽然转播权在我国《著作权法》中也被视为包括在广义的广播权（即非交互式传播权）的范围内，但是，转播权与初始传播权是各自独立的，两者并没有什么交叉或包含关系。因此，仅仅取得初始传播权许可的广播电视台，即使可以以邻接权人的名义授权他人转播广播电视节目，但这并不意味着它可以授予他人转播享有著作权保护的作品的权利。被授权转播的机构未经著作权人许可转播广播电视节目，依然会侵犯著作权人享有的转播权。

有人可能会质疑：对广播的作品的二次同步转播，似乎只是初始传播的同步延伸，为何还需要另行取得著作权人许可并支付报酬？有一个最简单的理由就是“新公众标准”，因为二次转播带来了新的受众，转播者也可以从中获得新的收益。因此，转播机构以其已经获得初始传播的广播电视台的许可，或者自己只是转播他人已经广播的作品而不构成新的传播作品行为来进行辩解，并不能成立。

需要注意的是，广播电视行业中常见的一个节目或者说一个作品在不同的时间段被反复再次播放的现象（即重播），并不是转播权所控制的二次“同步”转播行为，而依然是狭义广播权或初始传播权所控制的行为。因为每一次的重播，都是新发生的一次初始传播。因此，在广播权许可合同谈判中，为了避免不必要的争议，有必要在取得初始传播权的许可时明确约定是否可以重播、重播的次数是否受到限制等等。

此外，非同步的再次或者多次重播，也不属于信息网络传播。虽然重播和信息网络传播的效果都是可以让公众可以多次或反复地欣赏或者获得作品，但是，公众欣赏到重播的作品依然只能限于某个重播的时间；而公众通过信息网络获得作品，则是可以在其个人选定的时间实现的。这就是交互式传播与非交互式传播的不同。

总而言之，以转播、重播或者信息网络传播等方式传播初始广播的作品，都是受著作权人享有的专有权利控制的，要么是受广播权的控制，要么是受信息网络传播权的控制，因此都要明确取得著作权人的许可并支付报酬。当然，广播电台、电视台播放（包括转播）已经发表的作品（不包括视听作品以及录像制品）可以适用法定许可的除外。

现场直播权以及对现场直播的转播权

我国《著作权法》中还有一个与广播相关的概念，即直播或者现场直播，包括电视直播、网络直播等。直播和录播无非是广播的两种技术手段，直播技术使得广播电视台不再需要事先录制节目内容就可以实现节目的播出。无论是直播还是录播，两种传播技术手段的差异并不会影响广播权的法律含义和权利范围。著作权人享有的广播权既可以控制已经录制的作品的广播，也可以控制对作品的现场直播。总之，与转播权是一项与初始传播权平行的独立权利不同，现场直播权并不是初始传播权之外的独立权利。所以，就著作权保护而言，现场直播权是隐含在初始传播权中的，《著作权法》并不需要在初始传播权外再单独赋予著作权人现场直播权。

但是，就表演者权利的保护而言，已经被录制的表演与没有被录制的表演所能获得的保护是不同的。比如，根据《著作权法》的规定，未被录制的表演比已经录制的表演享有更多的权利——未录制表演可以享有广播权，而已经录制的表演并不享有广播权（该规定是否合理不在本文讨论范围）。所以，未录制的表演所享有的广播权就仅限于“现场直播权”。反过来也可以说，《著作权法》第三十九条第（三）项规定的“现场直播权”也只能是未被录制的“现场表演”或者“活的表演”（living performance）所享有的权利。与著作权人享有的广播权一样，《著作权法》第三十九条中并没有限定现场直播只是传统的无线广播。所以，表演者享有的现场直播权应该既可以控制对其表演的无线直播，也可以控制有线直播以及网络直播行为。

此外，这里还值得探讨的是：如果对现场直播的表演进行同步转播的话，表演者是否有权禁止未经许可的同步转播行为？本文认为，虽然《著作权法》第三十九条第（三）项规定的现场直播权似乎仅限于初始传播，但是，因为该同步转播的传播效果其实与现场直播是一样的，而且同步转播也使得现场表演在同一时间使得更多的受众可以获得或者欣赏到，这对表演者的利益的影响与现场直播并无实质区别。从保持法律逻辑一致的要求来看，笔者认为允许表演者对现场直播的同步转播行为实施控制应该也是合乎情理的。

另外，2001年修改后的《著作权法》和1990年《著作权法》相比，增加了表演者许可他人“公开传送其现场表演”并获得报酬的权利。公开传送其现场表演，指通过广播等无线方式以外的其他手段或方式，将表演者的现场表演向公众传播的行为。按照《WIPO因特网条约评注》一书的解释，“公开传送其现场表演”起码还可以包括首次电缆传送（有线传播）以及对此进行有线同步传输。也就是说，对现场表演的同步的有线转播是包含在表演者权利中的。因此，更没有理由将同步的无线转播排除在表演者权利范围之外。

“三网融合”并不会影响著作权人享有的转播权

在传统广播电视运营中，受各自业务范围的限制，初始传播的主体与二次转播的主体一般不会是同一个法律主体，比如前者是传统的广播电视台，后者是另一个广播电视台（无线转播）或者有线电视机构（有线转播）。所以，不同的传播主体实施各自的传播行为，当然需要各自取得著作权人的许可，除非被授权初始传播的广播电视台同时获得了著作权人的转播权许可并允许其转授权，该广播电视台才可以将转播作品的权利转授权给进行二次转播的机构。

2015年8月25日，国务院办公厅印发《三网融合推广方案》。“三网融合”是指电信网、广播电视网、互联网的技术功能趋于一致、业务范围趋于相同，网络互联互通、资源共享，能为用户提供话音、数据和广播电视等多种服务。就广播电视而言，因为打破了原来的广播电视经营业务范围的限制，广播电视组织很可能既是作品的初始传播者，也是有线转播机构（经营有线转播业务）或网络转播平台（经营网络转播业务），甚至还可以是作品交互式传播（比如电视回看业务）的提供者。但是，广播电视商业运营模式的变化，并不会影响著作权人享有的权利，并不会导致广播权的控制范围发生变化，也不会导致侵害著作权的法律责任的减少或者豁免。

不管进行初始传播与二次转播的是同一个法律主体还是两个不同的法律主体，不管是传统的广播电视机构还是新型的网络传播平台，只要其实施了为广播权所控制的初始传播或者二次转播行为，不管是他们是分别各自实施的，还是共同实施的，都要取得这两项权利的许可。即便传播作品的法律主体合二为一了，即进行初始传播与二次转播的是同一个法律主体，在《著作权法》赋予著作权人的权利内容没有发生变化的情况下，若传播他人作品只取得了某一项权利的许可（比如初始传播权），依然不能不受限制地自动实施受转播权控制的二次转播行为了。否则，二次转播权就成了初始传播权的附庸，而不再是一项独立的权利内容了，这无疑是对著作权人所享有的专有转播权利的否定，明显违背《著作权法》。

在“三网融合”背景下新出现的IPTV或者OTT业务模式，其对广播、电视节目的转播有的可能属于同步转播，有的可能属于交互式网络传播；前者属于广播权的控制范围，后者则归入信息网络传播权的控制范畴。无论是受广播权控制的同步转播或者重播，还是受信息网络传播权控制的点播，只要二次转播机构的转播行为未经许可，即构成对著作权人享有的专有权利的侵犯，转播机构或者侵犯广播权，或者侵犯信息网络传播权。若转播机构得到初始传播平台授权但未得到原始著作权人授权的，则应与初始传播平台共同承担连带责任，除非转播机构作为被许可人不存在主观过错，才可以免于承担损害赔偿责任。

此外，因为在IPTV等业务模式下，转播广播电视节目的机构并不限于传统的广播电视台，“三网融合”反而有可能使原先的“网络服务提供者”（包括电信运营商）也成为广播电台电视台那样的内容提供者，而不仅仅是单纯的网络传输服务提供者，从而受到著作权人的约束。“避风港原则”针对的是网络服务提供者的间接侵权或帮助侵权情形，直接的内容提供者没有适用“避风港原则”的可能。

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