IPTV司法救济中侵权行为定性的审视与反思

孙山 西南政法大学副教授

作为“三网融合”传播模式的典型范例，自面世以来，IPTV就受到各界普遍关注，更成为著作权司法裁判的焦点问题之一。涉IPTV司法裁判的结果差异较大，已经影响到了法律规范的权威性与产业的健康发展。特别是对于被控侵权行为涉及的著作财产权类型，各级法院的认定结果经常出现完全冲突的判断。分析表明，此类分歧主要源于技术发展的无限可能与人类有限理性之间的矛盾。要化解上述分歧，首先要关注行为本身，回归法律的行为规范属性，区分交互与非交互“传播权”二分框架，准确理解个案中的所谓的“个人”范畴；其次，要遵循知识产权法定原则，谨慎适用权利类型兜底条款作为裁判依据，发挥反不正当竞争法在保护合法利益上的积极作用。

IPTV司法救济中对所涉著作财产权类型的认定分歧

IPTV的运营主要涉及复制、“直播”、转播、“回看”四种行为类型，与这些行为相关联的权利有复制权、广播权、信息网络传播权以及“应当由著作权人享有的其他权利”等。对于复制行为，司法实践中已经有了一致认知，认为没有必要对复制行为进行独立评价。从复制行为的目的上来看，该行为是为了后续再进行播放，所以用其他著作财产权调整更为恰当。对于转播行为，新旧《著作权法》中都将其归入广播权调整范围，因此司法界基本也达成了一致意见。对于“回看”行为，法院判决也较为一致，均认为侵犯信息网络传播权。存在分歧的是对“直播”和“回看”这两种服务的权利类型的认定。

对于“直播”行为的认定分歧，主要在其侵犯的是“广播权”还是“其他权利”上。新修正的《著作权法》生效前，有的法院认为“直播”侵犯了广播权，也有法院持相反意见，认为广播权有特定的范围，如果严格遵循法律规定，IPTV的初始传播方式不是无线方式，所以无法归入广播权范畴；IPTV非交互式的传播方式导致其也没有落入信息网络传播权的范畴，为了保护著作权人的利益，法院将“其他权利”这一兜底条款作为救济的法律依据。在新修正的《著作权法》生效后，上述的分歧在一定程度上被消除了。

IPTV司法救济中分歧的成因

技术是不断向前发展的，在著作权制度的形成、发展过程中，技术都起到了十分重要的作用。然而，人类的理性却没有同步发展，由此引发了矛盾。著作权制度早期总体上采用依“用”设权的思路，即基于著作权人最主要的利用方式设置权利类型。复制权和发行权的出现，也是因为当时复制、传播技术得到了极大的提升，之后出租权、展览权等权利的出现也是基于这样的思路。早期的权利类型与技术类型没有关系，而是与利用方式有关。

近代以来，技术进步速度飞快，超过了人类的预期，因此立法者在设置权利时更多按照所使用的技术类型来设置。这一特点在我国体现得更加明显，广播权和信息网络传播权的设置就是基于技术类型的差异。为了与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保持一致，2001年《著作权法》规定广播权的初始传播方式只能是无线方式，信息网络传播权的传播媒介必须是信息网络。按照技术类型设权也存在不足，因为技术的发展是不可预测的，立法者按技术类型设权时常常无法预判不同技术产生的重叠，忽略了技术发展的“飞地”。以广播权和信息网络传播权为例，按技术类型设权就会导致网络直播等行为陷入既无法被广播权调整，也无法被信息网络传播权调整的尴尬境地。

后来，按行为类型设权的思路出现。也有学者建议整合著作财产权体系，特别是针对广播权和信息网络传播权的整合提出的一系列建议，也都尝试按照行为类型设权。从本质上来看，法律是行为规范，规定了“权利”“利益”，对行为的合法利益进行保护，因此按照行为类型的配置思路是正确的，行为类型就是划分依据。在著作财产权也当如此，即根据作品利用的行为来设权。

依“用”设权的方法与按照行为类型设权的方法在总体思路上类似，但出发点有所不同。和别的国家相比，我国著作财产权的类型和数量都很多，这是我国著作权法的特点。除了有明文规定的十二项著作财产权，法律还有“应当由著作权人享有的其他权利”这项规定，将权利细化。但这样的立法既有优点也有缺点：一方面便利法官在个案里对号入座，但也存在权利范围有限、难以应对新事物的不足。而且，该兜底条款和知识产权法定原则存在明显的矛盾。因此，虽然立法者想要通过权利类型兜底条款弥补立法不足，但各界对该条款的具体适用还没有达成一致意见。在未来修订法律时，可以按行为特点来整合现有著作财产权体系，减少权利类型的数量，提高著作财产权的覆盖范围。

IPTV司法救济中分歧的化解

注重行为，回归法律的行为规范属性，整合著作财产权利体系

与按技术类型为基础设定的广播权和信息网络传播权二分相比较，交互式和非交互式的区分有所进步。2020年《著作权法》修改完成后，确立了“传播权”二分框架，相对于以往强调传播媒介的界定，交互式与非交互式的二分更加含蓄地表示了按技术类型设权的思路。虽然如此，新修法在短期内还是能够很好地适用于司法实践，尤其是 IPTV的司法救济。《著作权法》生效后，广播权的范围已从原来的初始传播方式必须是无线方式，扩展到了更广泛的领域。新法生效后的广播权，与信息网络传播权在技术媒体上存在着重叠，但在传播的互动方面，则与信息网络传播权仍处于分立状态。广播权强调不包括第十二项规定的权利。总的来说，交互与非交互的二分框架比起以前的广播和信息网络技术二分框架，已经有了很大的提升。

本次修法后的广播权和信息网络传播权的定义，与我国已加入的《伯尔尼公约》以及《世界知识产权组织版权条约》存在着一定的差异，可能产生分歧认识。《伯尔尼公约》中的广播权范畴，目前仍处于按传统技术类型设权的阶段，而此次修法后我国《著作权法》中的广播权范畴已延伸至网络。我国《著作权法》中的信息网络传播权只限于交互式传播，而《世界知识产权组织版权条约》所规定的“向公共传播权”的适用范围更为宽泛，包括了非交互式传播。在对作品传播行为的调整思路上，我国立法对著作财产权的配置既没有按技术类型方式也没有按照行为类型方式进行，而是在保留形式化定义的同时，根据时代的变化以及我国的现实状况，对广播权和信息网络传播权的概念进行了适当的调整。但是，由于广播权的覆盖面已经扩大到了互联网，信息网络传播权所涵盖的领域又比较窄，这些改变必然会和我国所加入的国际公约产生冲突。本就与国际公约有关概念的原有涵义逐渐偏离，在引用国际公约阐释国内法的过程中，如何同时保持逻辑上的连贯性，就成为司法机关面临的一个棘手问题。

要想最终解决相关问题，就必须在立法层面上根据行为类型来设权，并确立大“传播权”的范畴。如前所述，法律是一种行为准则，著作财产权体系也应该以行为类型作为指导和基础，而作品的利用与物的利用行为明显不同。所以，著作财产权的整合，不能简单地复制物权法中的权利配置思路，也不应该以作品利用的外在表现为基础，而应该从作品利用行为的方式入手，尤其要注意其利用的目的。笔者认为，按照行为类型设权的思路，可以实现著作财产权体系的重构：机械表演权、放映权、广播权以及信息网络传播权都可以归入大“传播权”范畴当中，它们都是通过某种技术手段将作品传播给大众，让大众能够接触到作品，而不会在传播过程中改变作品内容；改编权、翻译权、注释权和整理权整合为“演绎权”，四种权利指向的是行为，重点在于将原作重新演绎从而形成新作品。就摄制权和现场表演权的实际效果而言，二者也属于“演绎”权的范畴，“摄制”与“现场表演”的整个过程与结果，都包含了行为人的抉择，因此将其定性为智力成果是合情合理的。在定义“传播权”与“演绎权”时，立法机关可以采取具有一定弹性的表达方式，明确列举典型的传播和演绎行为，兼顾法的稳定性和灵活性。而复制权、发行权、出租权、展览权四项权利，都指向了相对独立的利用行为，其使用的目标也不尽相同，目前难以实现进一步的整合。由此，著作财产权体系包括六项有名的权利和一项兜底条款，大大降低了权利类型的数目，提高了立法的科学性、体系性，有利于司法公正和效率的提升。

    注重目的导向的法教义学操作，从立法目的上厘清有关条款的真正涵义

在IPTV的司法救济中，认定相关权利的前提是正确认识“公众”。有些个案的被告辩称，IPTV是专网传输的有线电视服务，而“回看”则只允许IPTV专网使用者在受限的情况下，在指定的时间、地点、范围等条件内通过特定入口观看电视节目，不能算落入信息网络传播权的概念范围。这样的辩词有别于《著作权法》中关于“公众”的定义。从相关司法解释来看，《著作权法》中的“公众”是指“不特定的人”，著作权人没有办法事前确定“公众”的身份。“公之于众”并不是由听众和观众的人数决定的，而是根据作者的主观意愿和传播的方式来决定的。在行为上，经由互联网传播与经由专网传播并没有实质差别，皆是通过信息网络传播作品；若传送之目的是将作品传送给不特定的人，并且使用交互式传播方式，则应当落入信息网络传播权的规制范围。从立法上看，法律并未对信息网络传播权的传播技术进行界定，条文的中心落在了“交互式传播”上。从实际情况来看，只要支付一定的费用，每个人都能使用专网，就像是市面上的普通消费者一样，虽然对作品的获取受到一定的限制，但每个人都有机会获得作品。所以，IPTV专网的使用者就是“公众”。对于信息网络传播权的界定，立法者既没有罗列传播作品的方式，也没有对其进行限定，不论是互联网、局域网、IPTV专网，还是未来可能会出现的各种传播技术，只要满足了“交互式”的条件，都受信息网络传播权调整。

司法实务中，要重视兜底条款的适用和限制条件，妥当适用该条款。《著作权法》修订前，由于广播权的适用前提是以无线方式进行传播，而信息网络传播权又仅限于单纯的交互式传播，因此产生了权利的“飞地”。一些法院为了对著作权进行有效的保护，将权利类型兜底条款作为判决的根据。法院依据权利类型兜底条款创设“其他权利”，是十分危险的“知识产权法官造法”，司法机关不能行使立法机关才有的权力。笔者认为，上述以解释兜底条款方式解决问题的做法是不可取的，更不能作为应对社会变革的常规手段。

IPTV的司法救济依据还包括《反不正当竞争法》。的确，由于之前的研究水平有限，我国理论界和实务界对《著作权法》与《反不正当竞争法》之间的关系的认识较为模糊；而主流意见认为，相较于知识产权各单行保护法，《反不正当竞争法》是兜底性质的法律，因此，《著作权法》中明确规定的权利和没有明确规定的“利益”，均能从《反不正当竞争法》中获得法律的救济。但照此观点，《著作权法》和《反不正当竞争法》存在重叠、交叉适用的情况，其后果明显有损于司法的稳定和权威。所以，最高人民法院才在司法政策文件中明晰了二者的关系：“凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”《反不正当竞争法》和知识产权单行法采用不同的立法模式，依设权模式保护绝对权，依反不正当竞争法模式保护未上升为权利的法益，区分保护了不同类型的法益。基于此，权利类型兜底条款指向的是绝对权，无法适用《反不正当竞争法》获得救济。对于新的使用作品方式带来的合法利益，由于这些利益并未上升为权利，属于民法中的“利益”，应当诉诸《反不正当竞争法》进行保护。

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