对于涉外定牌加工这一生产加工方式是否可构成商标侵权行为，我国理论界与实务界都存在着诸多争议，法学领域的纷争也将直接影响到我国相关产业的发展。这一问题的争论要点可归结为涉外定牌加工是否构成商标使用行为。事实上，我国司法实践及理论界对于涉外定牌加工是否属于商标法意义上的使用，乃至何为商标使用等问题都存在着诸多的争议，司法实践及行政程序中的相关判决结果与认定也存在诸多差异。如何实现理论研究、法律制度、司法实践的三重统一，确定商标使用的内涵及外延，使其真正发挥调整商标法律关系的作用，是需要进一步研究的问题。
2019年9月，最高人民法院就本田技研工业株式会社与重庆恒胜集团有限公司、重庆恒胜鑫泰贸易有限公司有关“HONDA”商标侵权一案（下称“HONGDAKIT案”）作出再审判决，将涉外定牌加工是否构成侵权这一问题又一次推向了风口浪尖。种种纷争的基本点，往往归结为如何界定商标使用行为，以及贴附商标的行为是否为商标使用。
【我国涉定牌加工商标侵权纠纷案件审理历史回顾】
很多学者认为，2001年是我国定牌加工商标侵权问题的元年。美国耐克国际有限公司与浙江省畜产进出口公司、浙江省嘉兴市银兴制衣厂、西班牙CIDESPORT公司侵害商标权纠纷案，被认为是此类案件的中国第一案。该案中，深圳中院审理后作出判决，认定三被告生产加工带有“NIKE”商标的滑雪夹克的行为侵犯了原告的商标权。当时，我国执行的还是修订前的《商标法》，当时的司法环境中并未有关于混淆可能性的规定，且对商标使用行为的规定也流于表面，未能深入到区别商品服务来源这一目的上。此外，历史上我国也存在给予国外公司较强司法保护的情况，故当时法院作出这样的判决也符合我国知识产权法发展初期的一些特点。在此之后的多年内，定牌加工行为都被认为构成侵权行为。
然而，自2007年浙江省义乌市人民法院在判决中认定定牌加工行为不构成商标侵权后，此类案件也普遍转向了不侵权认定。2013年，我国《商标法》进行了重大修订，其中增加了很多实质性修改的条款，对商标使用增加了以识别商品来源为目的的限定，从法律层面进一步明确了何为商标使用行为。
2015年，最高人民法院（2014）民提字第38号判决的公布，被外界认为是最高院对定牌加工类案件的明确表态。该案中，最高院将亚环公司使用“PRETUL”标志的行为定性为标志的物理贴附行为，并认为相关产品“全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能”。
2017年，最高院提审江苏常佳金峰动力机械有限公司与上海柴油机股份有限公司侵害商标权纠纷案，改判常佳公司作为定牌加工受托人不构成侵权。最高院认为，“常佳公司作为定牌加工合同中的受托人，在接受印尼PTADI公司的委托加工业务时，已经审查了相关权利证书资料，充分关注了委托方的商标权利状态”，故不应对其增加过重的权利审核义务。发展至此，受托加工人的主观因素也成为了该类案件审判时的考虑因素。
2019年，最高院提审HONGDAKIT案，并在判决中颠覆了十余年来定牌加工行为不构成商标侵权的判决惯例。[1]最高院在判决中认为，商标使用应该是一系列环节构成的整体，不应将各个环节割裂来看。本案中，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司“在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。此外，涉案产品在从海关出口之前的运输环节中，也存在着被接触的可能性。综上，最高院认定涉案的定牌加工行为构成商标侵权。该案判决结果对后续案件的审判具有非常重大的影响。笔者检索了近期相关判决书发现，在广州德速贸易有限公司与黄燕珠确认不侵害商标权纠纷一案中，广州市白云区人民法院基本全盘接受了最高院在“HONGDAKIT”案判决书中论述的观点，认定原告的定牌加工行为属于侵权。至此，司法层面的判决结果似乎又回到了20年前。
【关于涉外定牌加工行为之定性的学术观点】
针对涉外定牌加工行为的定性，理论界中也存在截然相反的观点。
孔祥俊、余晖认为，涉外定牌加工不构成商标使用，从而不能成立商标侵权。二者从涉外定牌加工这一行为的基本属性着手，认为涉外定牌加工属于涉外加工承揽关系，受托人是接受委托人的指示进行产品的生产加工，并将委托人的商标贴附于产品之上；在受托生产的产品全部出口境外的情况下，中国境内的相关公众并没有接触到产品标识的机会，故没有构成产品来源混淆的可能性。
对于上述理论，王太平认为，涉外定牌加工是否属于承揽合同并非定论，在某种情况下，其还可能构成买卖合同的成立要件。涉外定牌加工本质上是以定牌加工生产方式进行的出口行为，且在经销渠道存在着混淆可能性。仅仅制造侵权而并未实际在市场上销售的行为，与《商标法》中擅自制造他人注册商标标识的行为是相同的，故应当判定此行为属于商标使用
行为，进而在发生纠纷的时候判定侵权。此种认定涉外定牌加工构成商标侵权的结果，与商标撤销案件中国家知识产权局认定商标权人（一般为产品的委托加工人）提供定牌加工产品出口的相关使用证据成立的结果保持一致。
唐艳认为，从涉外定牌加工合同的本质出发，认定其为承揽合同或者以承揽合同为主的混合合同并无不妥。在此认定前提之下，应该区别加工人和定作人的责任。加工人贴附商标的行为是为了按照定作人的要求完成工作任务，这种贴附商标的行为并不能发挥商标识别商品来源的作用，并不是商标使用，在一般情况下不构成侵权。而定作人的委托贴牌加工行为属于商标法上的使用，当其在同一种商品上使用与他人注册商标相同或近似的标识，或者在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的标识的情况下，应该判定商标侵权；但如果产品全部外销，不接触中国境内的相关公众，则不构成侵权。
【涉外定牌加工中的商标使用问题分析】
综合上述案例以及学者观点，笔者拟对涉外定牌加工中的商标使用问题进行研究。王太平和唐艳的观点中引入了《商标法》第四十九条规定的商标连续三年停止使用撤销制度。笔者在研究过程中发现，无论是在商标撤销行政程序还是行政诉讼程序中，涉外定牌加工的行为均被认定为商标的使用。如在戴姆勒股份公司撤销北京长安乐器有限公司第4935035号“MAYBACH”商标的撤销复审决定书中，国家知识产权局认为，商标权利人委托国内企业以定牌加工的方式进行商品生产、出口的过程属于对商标的使用，亦能起到识别商品来源的作用，故而认定此行为属于商标使用。笔者进一步检索与商标撤销相关的行政诉讼判决书，发现法院在审理此类案件的过程中基本接受了国家知识产权局的上述观点，认定在商标撤销案件中涉外定牌加工行为属于商标使用行为。
然而，《商标法》中与商标使用概念相关的法条，并不限于商标撤销以及商标侵权。张慧霞、杜思思将商标使用分为三种情形，即取得与维持语境下、先用权语境下、侵权语境下，并总结了在不同类型案件下商标使用之构成要件的异同。王太平将商标使用分为商标权取得、商标权维持和商标侵权制度下的商标使用。刘铁光则将商标使用分为商标确权中的商标使用
和商标侵权认定中的商标使用。
根据以上商标使用分类法，笔者检索了在商标异议、不予注册复审、商标无效等行政程序中的涉外定牌加工相关案件，发现这类案件可以归结到商标取得制度下的商标使用，且这类案件中对商标使用的要求又远远高于在商标撤销制度下的商标使用。[2]《商标法》第三十二条“有一定影响”的规定，决定了这类案件的商标使用不仅有地域要求（在中国大陆境内），还有使用程度要求（达到一定影响）。与此法条有关联的《商标法》第五十九条第三款关于商标先用权的规定中，也有“一定影响”的表述。此外，还有规定出现在《商标法》第十三条驰名商标规定中的使用，以及第十五条代理人、代表人抢注制度中的使用。
至此，不难发现，我国《商标法》中对于商标使用在不同类型案件中的认定标准、司法判决结果、保护程度均有不同。然而，大部分人认可的商标使用包含三大构成要件，即场景要件（商业活动中）、主观要件（具有真实使用意图）、行为要件（识别商品或服务来源）。只是，上述要件在不同商标法律制度规定下发挥的作用并不一样，由此便引发了关于《商标法》中的“商标使用”是否为相同概念的问题。对于此问题，有两种观点：一种观点认为，应该区分在不同规定下的商标使用；另一种观点则认为，应该通过对《商标法》的修改，来统一“商标使用”的概念。
其他国家或地区关于商标使用的相关规定，在形式上也存在着两种对立的立法状态。第一种立法例是商标使用概念仅适用于商标权取得和维持制度，而商标侵权构成制度中则采用范围更宽的“商业中使用”或者“贸易过程中使用”的概念。例如，以商标使用作为商标注册基础的美国《兰哈姆法》中，关于商标使用的概念仅适用于商标取得和维持制度，而不适用于商标侵权案件的审判中。欧盟虽然以注册制为商标确权制度，但也规定了相关的商标使用制度。欧盟《审查指南》规定，使用的证明必须确立商标使用与相关商品和服务之间的清楚的联系，商标使用的关键是标志的使用必须和已经上市或者即将上市的商品或服务相联系。此处关于商标使用的规定，同样不适用于商标侵权案件。
第二种立法例则是将商标使用的概念进行统一规定，同时适用于商标取得、维持制度及商标侵权制度中。例如，我国台湾地区将商标使用的概念规定放在商标法总则中，并且规定这一概念统一适用于商标权维持和商标侵权的构成。日本《商标法》第二条第3款明确列举了商标使用的行为，即：“本法所称标章之‘使用’，为下列之行为：一、在商品或商品之包装上附加标章之行为。二、将已在商品或商品之包装上附加标章之物转让或交付，或以转让、交付为目之展示、输出、输入、或透过电气通信回路而提供之行为。”这种商标使用概念同样统一适用于商标权维持和商标侵权的构成。
我国学者关于商标使用概念应统一还是区分规定的研究目前仍然不多，多数人都是在现有的商标使用类型体系下分析商标使用这一概念的构成要件。通过法律解释，对商标使用条款进行体系梳理并进行类型化研究后，可以得出所有类型的商标使用都需满足“商业贴附”之客观行为和“来源识别”之主观意图的结论。而不同类型的商标使用基于不同的制度目的，对使用结果的侧重具有差异性。蒋万来认为：“在商标使用概念上，商标的通信本质决定了存在着两种意义上的商标使用，即商标形成意义上的商标使用和商标侵权判断中的商标使用：前者是一个事实判断问题，是否构成商标使用的惟一判断标准，就是商标商品和消费者是否有‘接触’，有则构成商标使用，无则不构成；后者则是一个价值判断和政策选择问题，商标商品和消费者有‘接触’当然是构成这种意义上的商标使用的最主要的情形，但却不限于此，为了更有效地制止侵权，商标法可以把那些商标商品尚未、甚至都不太可能和消费者有接触的情形（比如OEM）包括进商标侵权判断中的商标使用之中。”也有少数学者如刘铁军、王太平试图借鉴国外（主要是日本和我国台湾地区）商标法的规定，提出对我国商标法条进行调整，以期达到统一商标使用概念的结果。
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