【裁判要旨】

认定群控“刷流量”行为是否构成不正当竞争，应审查是否符合以下四个要素：一是属于互联网市场竞争行为，对其他竞争者造成损害；二是损害了消费者的隐私权等合法权益；三是违反诚信原则和公认的商业道德而具有不正当性；四是妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，破坏公平竞争的互联网市场秩序。

群控技术本身不具有违法性，不妨碍对群控“刷流量”行为的不正当竞争性质的认定。从源头上禁止在群控软件上设置刷虚假流量的功能，明确技术开发以不侵犯他人合法权益为边界，与技术中立原则不冲突。

群控“刷流量”行为造成的损害难以确定，可以适用证据披露、举证妨碍、优势证据规则，以裁量性方式确定群控“刷流量”不正当竞争行为的损害赔偿金额，确保赔偿金额与损害相匹配，足以弥补权利人遭受的损害，有效制止群控“刷流量”不正当竞争行为。

【案情介绍】

一审案号：广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1912号
原告：腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（统称腾讯公司）
被告：烟台通路网络科技有限公司（简称通路公司）、烟台通六路软件技术有限公司（简称通六路公司）、深圳市力普森科技有限公司（简称力普森公司）

腾讯公司是“微信”软件的著作权人和“微信”的实际运营人。通路公司、通六路公司开发并在市场推广销售“通路云”手机群控系统，其通过现场产品展示通路云群控系统通过数据线连接数十部手机，在微信平台进行规模化、自动化批量控制，演示功能包括群控微信模块界面、微信公众号刷量、批量添加附近人为好友、批量加好友、通讯录批量加好友等；现场展牌显示“通路云营销系统、低封号、13296个商家正在使用通路云系统进行销售”。通路云手机群控系统实物显示，其集线器是被告力普森公司产品。《通路云群控系统合作协议》显示，认购产品名称为通路云群控系统，系统包含通路云30控软件、通路云服务器、通路云集线器、通路云手机支架、通路云定制手机、挖掘机系统，总价29060元（优惠价24514元）。《营销系统销售合同》显示，卖家为通六路公司，合同标的及金额为30控系统、群控手机、群控服务器、集线器、手机架，总价97680元（优惠价86400元），POS签购单显示实付金额60000元。通路云公司“自2015年即开始从事被诉群控系统的开发、销售”“通路云营销系统报价表 30控每套售价28800元；60控每套售价49800元；100控每套售价68800元”等。武汉骏网互联科技股份有限公司2018年财报显示，其销售硬件的利润率约为19.34%，软件利润率为97.63%，综合利润率为58.49%。

原告腾讯公司认为，通路公司、通六路公司上述群控“刷流量”行为构成不正当竞争，诉请判令三被告停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失及维权合理支出共计5000万元。被告通路公司、通六路公司辩称，其“刷流量”群控软件没有专门针对微信软件开发微信本身不具有的恶意功能，群控工具本身不具有好坏之分，请求驳回腾讯公司关于经济损失等的诉请。被告力普森公司辩称，其与通路公司之间系纯粹的买卖合同关系，无需承担责任。

广东省深圳市中级人民法院认为，涉案群控“刷流量”行为构成不正当竞争，具体从以下四个要素进行认定。

第一，涉案群控“刷流量”行为对原告造成损害。一是使得原告丧失了本可吸引网络用户注意力而可能获得的增值收益的机会和竞争优势；二是产生的虚假流量，降低用户对微信平台产品的评价；三是造成原告的广告收入等增值服务交易机会的损失；四是增加微信服务的数据量和数据流进，导致微信服务器的运营负担加大。

第二，涉案群控“刷流量”行为使得微信用户处于群发信息轰炸中，降低微信用户的用户体验，对微信用户个人数据权利造成严重威胁，严重损害微信用户的隐私权等消费者权益。

第三，涉案群控“刷流量”行为在未支付相应对价的情形下抢占微信用户的注意力，获取自身商业利益，有违诚信原则和公认的商业道德，具有不正当性，属于妨碍、破坏微信提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第四，涉案群控“刷流量”行为制造虚假流量，会严重干扰社会对互联网流量经济的判断，扰乱公平有序的互联网市场营商环境。

综上，被告通路公司、通六路公司研发、销售、运营被诉通路云系统微信群控产品的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告力普森公司不存在与被告通路公司、通六路公司共同侵权行为，不应当承担共同侵权责任。

关于赔偿损失的民事责任，原告提出的被告侵权获益的计算方式中的“13296套”，来源于（2019）京方圆内经证字第20972号公证书中载明被告经营场所现场展牌显示“通路云营销系统、低封号、13296个商家正在使用通路云系统进行销售”。原告由此主张被告至少销售出13296套被诉群控系统。被告抗辩提出，该数据是被告对外宣传的数据，并非真实数据，但未提交相关的账簿、资料等证据证实其实际数据以反驳原告的该事实主张，故法院对原告的该事实主张予以采信。

原告提出的被告侵权获益的计算方式中的“28800元/套”，来源于（2019）京方圆内经证字第21159号公证书载明“通路云营销系统报价表：30控每套售价28800元；60控每套售价49800元；100控每套售价68800元”，原告据此主张其中的30控群控系统一套单价28800元。被告抗辩提出，其实际销售价格并非与该报价一致，但未提交实际销售价格的证据以反驳原告的该事实主张，故法院对原告的该事实主张予以采信。

原告提出的被告侵权获益的计算方式中的“利润率58.49%”，来源于（2019）京方圆内经证字第22387号公证书载明武汉骏网互联科技股份有限公司2018年财报显示的数据。被告抗辩提出，武汉骏网互联科技股份有限公司利润率为0.69%，被告获利更低，但未提出行业利润参考数据，故法院认定武汉骏网互联科技股份有限公司经营数据可作为涉案群控系统利润参考依据。法院裁量确定，按照硬件和移动营销软件的合计销售收入，减去硬件和移动营销软件的合计销售成本，除以硬件和移动营销软件的合计销售收入，计算得出产品利润率为42.58%，并基于案情因素运用裁量确定，被诉通路云系统中的微信群控产品产生的侵权获益，占被诉通路云系统的销售利润的比率为20%。

综上，被告因涉案不正当竞争行为所获得的利益计算为28800元/套*13296套*42.58%*20%= 32609875.97元。

综合考虑原告微信服务具有极高的市场知名度，被告通路公司、通六路公司实施不正当竞争行为在主观上为故意，被告通路公司、通六路公司利用网站、微博平台等渠道大规模推销被诉通路云系统中的微信群控产品，被告通路公司、通六路公司售卖的被诉通路云系统中的微信群控产品价格较高，被诉不正当竞争行为对二原告微信服务带来较大影响与干扰，原告遭受较大的商誉、广告费等损失，被告为经营规模较大的公司实体，以及涉案不正当竞争行为属生态型侵权的情形等因素，以上述裁量性方式确定，以被告因涉案不正当竞争行为所获得的利益32609875.97元，作为被告赔偿数额，与权利人遭受的损害相匹配，可以弥补权利人遭受的损害，有效制止涉案不正当竞争行为。

据此，深圳市中级人民法院于2020年9月22日作出(2019)粤03民初1912号民事判决：通路公司、通六路公司立即停止不正当竞争行为，即立即停止研发、销售、运营被诉通路云系统中的微信群控产品，并刊登致歉声明、消除影响，共同赔偿腾讯公司经济损失32609875.97元。

一审宣判后，通路公司、通六路公司因未交纳上诉费而上诉不成功。本案一审判决已发生法律效力。

【案例评析】

利用群控软件“刷流量”行为，是近年来涌现出的新型知识产权典型案例。涉案群控产品在微信平台进行规模化批量营销，制造虚假流量，将危害互联网流量经济的商业模式，破坏互联网环境中公平竞争的市场秩序，引发互联网市场“劣币驱逐良币”等现象。

本案判决认定，利用群控产品“刷流量”行为构成不正当竞争，从源头上禁止在涉案软件上设置刷虚假流量的功能，明确技术创新与不正当竞争的界限，指出技术开发应当以不侵犯他人合法权益为边界。

该案的典型意义在于，规范在微信等互联网平台“刷流量”行为，确立互联网市场公平竞争规则。同时，法院适用证据披露、举证妨碍、优势证据规则，以裁量性方式确定较高的损害赔偿金额，亮剑互联网刷流量黑灰产业链，防止互联网领域刷流量市场失序，维护互联网市场竞争秩序，优化互联网营商环境。

群控“刷流量”属于互联网不正当竞争行为

该案中，法院明确群控软件“刷流量”行为符合以下四个要件，即属于互联网不正当竞争行为：一是属于互联网市场竞争行为，对其他竞争者造成损害；二是损害了消费者的自主选择权、知情权、隐私权等合法权益；三是违反诚信原则和公认的商业道德而具有不正当性；四是妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，破坏公平竞争的互联网市场秩序。

通路公司、通六路公司针对微信软件执行规模化、自动化操作的群控“刷流量”行为，对微信服务带来较大影响与干扰，其产生的虚假流量会降低微信产品的商誉，影响广告主在微信平台投放广告的积极性，还会降低微信用户的用户体验，网络用户还可能被群控“刷流量”行为产生的虚假微信用户及其提供的虚假信息欺骗。通路公司、通六路公司利用腾讯公司构建的微信生态系统的市场成果，在未支付相应对价的情形下抢占微信用户的注意力，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为，有违诚信原则。互联网经济的显著特征是“流量经济”“注意力竞争”，互联网市场根据流量来作商业选择。群控“刷流量”行为制造虚假流量，将危害互联网流量经济的商业模式，干扰投资者对网络产品价值及市场前景的判断，影响网络用户的真实选择，最终会使得这些客户本身难以维持经营。群控“刷流量”行为严重干扰破坏微信平台生态环境和正常运营，恶化微信用户的正常使用体验，降低用户对微信产品的评价，损害了腾讯公司的合法经营利益和商业声誉，违反诚实信用原则和商业道德，扰乱公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。

禁止群控“刷流量”不违反技术中立原则

互联网的发展有赖于技术与商业模式的创新，但不是所有新出现的技术与商业模式都属于创新，任何人不能以自由竞争和创新为名任意干涉他人的技术产品或者服务，实施丛林法则。依据技术中立原则，虽无法认定群控“刷流量”行为使用的群控技术具有违法性，但却并不妨碍对使用群控技术开发的“刷流量”行为是否违法予以认定。技术应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业经营的借口以及进行不正当竞争的工具。

在微信等互联网平台制造虚假流量，已形成达千亿规模的流量黑灰产业链，严重干扰社会对互联网流量经济的判断，危害“免费+增值服务收费和广告收入”等双边市场的互联网商业模式，破坏了互联网公平竞争的市场秩序。涉案群控“刷流量”行为，使得腾讯公司丧失了本可吸引网络用户注意力而可能获得的增值收益的机会和竞争优势，也损害了消费者的利益，违反诚信原则和公认的商业道德而具有不正当性。因此，通路公司、通六路公司提出技术中立抗辩，即其关于涉案群控系统是技术创新、方便网络用户使用微信且会提高网络用户使用效率的主张，不能成立。

以裁量性方式确定赔偿金额遏止群控“刷流量”

群控“刷流量”行为基于网络平台展开，具有很强的不确定性，行为和损害之间的因果关系非常复杂，行为人逃脱的概率相对较高，人民法院确定损害赔偿金额极其困难。在此情形下，可以基于案情因素以裁量性方式确定赔偿数额。

第一，法院采用证据披露、证据妨碍排除规则，认定涉案群控软件经营者在销售宣传推广活动中宣称的销售数量、价格，在其自身不能提供实际销售账本、财务数据等相反证据予以推翻的情况下，可以作为计算损害赔偿的销售数量、价格的依据。

第二，法院采用优势证据规则，认为原告提交同行业上市公司的公开财报主张利润率，相比较被告的主张而言，具有更直接的参考价值，应当作为计算损害赔偿的利润率的依据。

第三，涉案互联网不正当竞争行为持续时间较长、侵权规模较大、情节严重，最终确定的损害赔偿金额应当与权利人遭受的实际损失相匹配，足以弥补权利人遭受的损害。

第四，被告在实施被诉行为过程中专门研发针对原告治理措施的“防封号”功能，并作为卖点大肆宣传，存在明显恶意。而且，涉案互联网不正当竞争行为属互联网生态型侵权，形成了上下游的黑灰产业链，对消费者权利和行业经营者造成损害。因此，应当以裁量性方式确定与涉案群控“刷流量”行为相适应的较高赔偿金额。

最后，群控“刷流量”行为由被告利用群控技术手段实施，极易造成互联网市场“劣币驱逐良币”的恶性竞争现象。短期来看，该行为会造成互联网创新、繁荣的假象，但长期来看，其不但会给权利人造成巨大的实际损害，更让实施不正当竞争的行为人产生侵权逃逸或者赔偿额小于实际侵权获益的侥幸心理。按照裁量性方式确定较高赔偿数额，能有效制止涉案不正当竞争行为，净化互联网市场营商环境。
 

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