知识产权恶意诉讼的法律规制

 傅   钢  北京大成（上海）律师事务所高级合伙人

张熠珵  华东政法大学知识产权学院硕士研究生

近年来，随着我国大众知识产权保护意识的逐渐加强，知识产权的商业价值也日益凸显。然而，由于知识产权的无形性和工具性，除正当行使权利外，经营者依据瑕疵权利或滥用权利提起恶意诉讼来打击对手的情形也相伴而生，甚至出现“知识产权诉讼狙击”这一专有名词。目前，我国针对知识产权恶意诉讼常见的规制路径包括知识产权法规制路径、侵权法规制路径和竞争法规制路径三种。无论何种路径，都需要程序辅助使之更加高效。本文将对上述三种路径进行对比分析，就竞争法路径的优势及其适用的重点问题进行探讨，同时从实体和程序两个方面提出共性的规制建议，以保障规制目的的实现。

​知识产权恶意诉讼的规制路径对比

知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权领域的特定表现形式。恶意诉讼源于古罗马时期的“好诉”制度[1]，到了近代，其在英美法中被视为一种侵权行为。我国最早在最高人民法院2004年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》中明确提出“恶意诉讼”的概念。然而，恶意诉讼在我国并未从法律的层面得到明确，恶意诉讼与滥用诉讼权利、虚假诉讼等概念的关系也缺乏系统区分。有学者认为，恶意诉讼包含了滥用诉权等多种情形[2] 。该观点为恶意诉讼的广义概念，而本文采取狭义概念，与《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》中关于“恶意诉讼”的定义保持一致。本文中，知识产权恶意诉讼的内涵为“故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，缺乏实体权利或无事实和法律依据而提起知识产权诉讼，致使相对人遭受损失的行为”。

​知识产权法规制路径及其困境

​最高人民法院于2011年在知识产权权属、侵权纠纷项下增加了“因恶意提起知识产权损害责任纠纷”的独立案由。由此，对知识产权恶意诉讼适用知识产权法规来规制，仿佛是最顺理成章的。在知识产权法体系中，部分条款体现了对恶意诉讼的否定态度，如《专利法》第四十七条第二款和《商标法》第四十七条第二款中都有对恶意诉讼赔偿的规定。但这些法条没有直接对相关行为进行规制。即使存在诚实信用的原则性条款，相关界限与构成要件也不明确，这使知识产权法规制路径缺乏直接的法律依据。 

​​此外，实务中，知识产权法规制路径也存在适用困境。目前，被恶意起诉人常见的救济方式有抗辩、提起反诉以及另行起诉三种。对于抗辩方式，北京高院的《专利侵权判定指南（2017）》第126条规定，被诉侵权人提供证据证明涉案专利为恶意取得的，可以判决驳回原告诉讼请求。但这仅是防御式救济，无法弥补被恶意起诉人产生的损失。对于提起反诉方式，根据最高人民法院的规定，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成滥用权利并请求原告赔偿其合理开支的，人民法院依法支持。但实践中，部分审理法院认为反诉与本诉依据的事实基础不同，不属于同一法律关系，对反诉不予受理。对于另行起诉方式，因知识产权法规中缺乏关于恶意诉讼的规定，且我国目前也未出台关于知识产权恶意诉讼反赔制度的具体细则，导致各地法院在执行时缺乏统一的标准和依据，也难以实现救济目的。 

​​侵权法规制路径及其局限性 

​恶意诉讼本质上是一种利用诉讼机制掩盖其非法目的的诉讼侵权行为，较一般侵权行为更具有隐蔽性和特殊性。王利明和梁慧星在《民法典》草案建议稿中也赞成了这一观点，将恶意诉讼单独作为侵权行为的一种类型[3] 。由此，法院在知识产权恶意诉讼案件中，往往引用《民法典》第1165条有关侵权责任承担的条款作为法律依据。 

​​对此，笔者认为，虽然知识产权恶意诉讼本质上为侵权行为，但是仅以一般条款进行规制，无疑是忽略了恶意诉讼对市场和竞争秩序的损害。如开头所述，排除或限制竞争是行为人实施知识产权恶意诉讼行为的主要动机，其不仅会给被诉方的合法利益造成损害，同时由于诉讼结果的不确定性，被诉方的交易相对人（即上下游经营者）也会为避免利益受损而放弃与被诉方交易。这意味着被诉方已投入的成本都会沉没，相关利益无疑会受到损害。更不用说恶意诉讼可能导致其他不利后果，例如阻碍被诉方上市等，给消费者和市场带来潜在的预期利益伤害和损失。可见，知识产权恶意诉讼虽为侵权行为，却非普通的、局限于两方的简单侵权行为，适用侵权一般条款虽然能在一定程度上弥补一方损失，却忽略了行为的竞争属性，不能真正起到遏制恶意诉讼的作用。 

​​适用竞争法规制路径的合理性

​我国《反不正当竞争法》虽脱胎于民法，却有着“经济法”色彩，且兼具私法与公法属性。民法为竞争法的适用提供了基础理论和制度背景，竞争法权益保护与行为判定的深层理论扎根于民法，为有优先适用属性的特别法[4] 。换言之，一个竞争行为首先应当由竞争法规制，而非直接适用民法条款。 

​​知识产权恶意诉讼是侵权行为，更是竞争手段，后者甚至是前者的基础。正是因为有经营者将本应用于正当维权的诉讼变成打压对手的竞争工具，才使得诉讼行为从“维权”异化成“侵权”。因此，恶意诉讼的竞争属性应排在侵权属性之前，之所以对该行为进行规制，非因某经营者的竞争优势和利益受到损害——竞争优势是流动的和变化的，而是因为其行为本身具有破坏竞争秩序的不正当性。 

​​综上所述，适用竞争法规制知识产权恶意诉讼是最为合理的，既符合法律适用的要求，又契合其本质。

知识产权恶意诉讼在竞争法中的定位

商业诋毁条款的适用

​知识产权恶意诉讼实现打击竞争对手的原理之一，就是动摇上下游商家及消费者对被诉方的信任，从而使其放弃与被诉方合作或者选择其他品牌产品购买。因此，知识产权恶意诉讼行为可能构成《反不正当竞争法》第十一条规定的商业诋毁行为。 

​​商业诋毁条款的适用关键在于诋毁行为的认定。虚假信息是指内容不真实的信息，而误导性信息虽包含真实的部分，却以真伪不明的状态呈现，从而使受众产生认知偏差。就知识产权恶意诉讼而言，其中既可能涉及虚假信息，也可能涉及误导性信息。比如，当经营者在法院终审判决前向公众传播被诉讼方遭遇重大诉讼的信息，并暗示与其交易存在巨大法律风险时，若起诉方自身权利存在瑕疵或是其起诉的事实不存在，那么所谓的“交易风险”无疑属于虚假信息；即便被起诉方身陷诉讼属于客观事实，诉讼结果具有不确定性，与之交易也不一定会遭受损失。在误导性信息的引导下，被诉方即使胜诉，其商业机会和成本的损失已无法挽回。需注意的是，不宜直接根据在后的诉讼结果倒推此前言论是否具有误导性[5] 。此外，商业诋毁条款的适用还涉及主观过错的认定，司法机关常以行为人是否尽到了“谨慎注意义务”来判定其主观状态[6]。此谨慎注意义务不同于一般注意义务，由于经营者的言论受商业利益影响，天然具有立场上的误导性倾向，因此其有更高的注意义务，以避免言论自由与法益保护的失衡。 

​​一般条款的适用

​《反不正当竞争法》第二条属于开放性认定不正当竞争行为的一般条款，体现了基础判断模式。2010年“海带配额案”，确立了《反不正当竞争法》一般条款适用的三个条件：一是法律未作出特别规定；二是相关合法权益确因该行为受到实际损害；三是行为违反了诚实信用原则和商业道德7 。对照知识产权恶意诉讼，首先，其属于竞争手段，且目前法律没有明确规定；其次，这种诉讼行为无疑给竞争者乃至市场上其他经营者带来了损害；最后，其本质为侵权行为，显然违反诚实信用原则和商业道德。因此，《反不正当竞争法》一般条款存在适用空间。 

​​尽管如此，由于并非所有知识产权诉讼都是恶意诉讼，正确利用竞争法规制还需要更细致的认定方法。由于不正当竞争仍属于侵权行为的一个特殊领域，目前，理论界普遍认为构成《反不正当竞争法》第二条所称的“不正当竞争”，需要满足四个要素，即：存在竞争关系；存在不正当竞争行为；具有主观故意；产生损害后果。对于竞争关系的认定，由于一般条款实质上确立了行为正当性的判断模式，而互联网的出现也模糊了行业界限，因此竞争关系需随竞争行为而认定，本文不再展开讨论。损害后果的认定往往与最终赔偿的数额确定相关，而不会妨碍条款适用。基于此，笔者下面将就在先行为及主观故意的认定进行阐述。 

​​其一，存在不正当竞争行为。

​在知识产权恶意诉讼的场景下，所谓不正当竞争行为即一方当事人在先提起了不正当的知识产权诉讼。实务中，这一点的认定包括“提出了某项请求”和“以提出某项请求相威胁”[8] 。前者指一方当事人利用法律 赋予的诉讼权利提起了知识产权诉讼，且已将对方拖入了诉讼程序中；后者则指一方在起诉状中明确提出 了某项请求，使对方陷入不利境地，随后又变更或放弃该请求，包含撤诉的情形。当然，该要件还需判断诉讼正当性，该判断与当事人的主观恶意紧密相关且具有一致性；如果认定当事人具备主观故意，则该行为具有不正当性。 

​​其二，具有主观故意。

​这里的主观故意事实上就是指恶意诉讼中的“恶意”，这也是知识产权恶意诉讼认定的关键。对此，目前实践中各地法院的判断角度略有不同，但总结来看，大体包含以下四个方面： 

​​第一，行为人的权利基础及其认知能力。行为人在提起知识产权诉讼时是否拥有合法的权利基础以及 其对此的认知，是判断行为人主观状态的首要因素。法院会参考行政机关的结论进行认定，如是否有相关文书确认该权利存在瑕疵。此处的权利基础应实质合法，即如果该权利为恶意取得，即使具备权利外观，法院也不会认定其合法。 

​​第二，行为人起诉时是否有事实依据。事实依据是指行为人提起诉讼时有无侵权事实，这是判断其主观恶意的关键，但由于其缺乏直观性而显得模糊。因此，法院常借助其他标准来辅助认定。实践中的一种做法是以行为人“申请知识产权时的恶意”来评判其“起诉时的恶意”，这拔高了恶意认定的门槛。对此，有法院在判决书中解释道，应保护当事人正当行使的诉权，不能仅以承担不利后果来认定侵权[9] 。不可否认，法院提高标准可在一定程度上克服该要件的间接性和模糊性，但这也使被规制的恶意诉讼范围大幅缩小。结合我国知识产权恶意诉讼的现状，笔者认为该标准难谓妥当。 

​​第三，行为人诉讼行为的合法性。这在上海法院的裁判中多见，其他地区法院极少提及。甚至有法院不赞同这一标准，因为当事人进入诉讼后，不当行使诉讼权利的行为不足以反推其诉讼目的的恶意[10]。 

​​第四，行为人起诉的权利类型。对于不同的知识产权权利类型，其证明的难度和要求也是不同的。曾有法官指出：“相比于商标侵权和专利侵权纠纷，著作权案件中当事人的权利基础较易举证证明，因此不应仅凭权利基础来认定行为人的主观恶意。”[11]相对而言，专利权人证明的困难性是最高的，因此主张其构成恶意诉讼的证明难度也最大。这是法院为协调诉讼双方举证难度而为，具备一定合理性。

知识产权恶意诉讼的法律规制建议

除了规制路径的选择，我国目前的司法实践中还体现出许多制度和操作层面的问题。如果对这些问题置之不理，即使有了正确的方向，也不能实现目的。因此，作为辅助保障，笔者结合实践中的部分痛点，分别针对程序和实体中的三个问题提出以下三条建议。

允许当事人提起反诉或准反诉 

​实践中的一个关键程序问题是：被恶意诉讼当事人能否直接提起反诉。如上文所述，目前法院对此类反诉不予受理，这使得前后两个法律关系及基本事实上存在牵连关系的诉讼无法并案审理或协同推进，进而导致了恶意诉讼的诉讼周期拉长以及司法资源的浪费。对此，笔者建议，对本诉被告有初步证据证明本诉原告涉嫌恶意诉讼的，法院应允许其在满足一定条件后在同一法院快速提起反诉或准反诉，并由本诉合议庭一并审理，从而实现纠纷解决周期的大幅缩短和法院的高效审理。 

​​明确恶意诉讼的裁判规则 

​如前所述，实践中各部门法、司法解释等对恶意诉讼均没有具体规定，也没有一套明确通用的裁判规则，致使不同法院对于恶意诉讼的构成要件、恶意的认定标准等存在分歧，不仅增加了此类案件的审理难度，也在很大程度上模糊了当事人对于维权的合理预期，进而影响其诉讼积极性。因此，实务界应当整理归纳恶意诉讼的认定要件，形成一套裁判规则，针对恶意诉讼建立要件化的审判方式，在一定程度上确定实体审判依据，确保审判的一致性。 

​​明确恶意诉讼的责任承担方式 

​目前，知识产权恶意诉讼中的被恶意起诉人的常见诉求包括要求赔偿参与诉讼的费用，利润、商誉等损失，其他行政程序造成的损失和基于恶意诉讼本身的赔偿。对于前两项诉求，法院一般都会予以支持或纳入损害赔偿数额的参考。但对于行政程序支出（如专利无效宣告的费用等），法院观点则存在差异。有的法院就认为，此类费用非诉讼所导致的必要支出，不予支持。最后一项诉求关系到惩罚性赔偿问题，虽然法院会将恶意起诉人的主观恶意程度作为一种考量因素，但法院对于惩罚性赔偿的适用往往十分审慎，甚至倾向于不适用。在这种情况下，恶意诉讼求偿存在高成本、低回报的困境，不仅易使当事人丧失提起纠纷的经济动力，也助长了恶意竞争者的气焰。对此，笔者建议，根据本诉被告的恶意及不良影响，赔偿金应包括必要行政程序的相关费用；对于恶意十分明显的情形，应当考虑惩罚性赔偿的适用可能性，不应仅囿于填平原则。 ​

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1 姚志坚，柯胥宁 ：《知识产权恶意诉讼的司法认定及规制》，载《人民司法》2019年第1期，第48-53页。

​2 刘迎霜：《恶意诉讼规制研究——以侵权责任法为中心》，载《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，第97-106页。

​3 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由（侵权行为篇）》，法律出版社2005年版，第75页。

​4 孔祥俊：《〈民法总则〉新视域下的反不正当竞争法》，载《比较法研究》2018年第2期，第92-116页。

​5 陈中山，廖慈芳：《商业诋毁的判定》，载《人民司法》2022年第8期，第77-81页。

​6 参见（2014）民三终字第7号民事判决书。

​7 参见（2009）民申字第1065号民事判决书。

​8 参见（2017）京73民初121号民事判决书。

​9 参见（2013）榕民初字第823号民事判决书。

​10 参见（2015）沪知民初字第391号民事判决书。

​11 参见（2018）京0108民初18662号民事判决书。

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​来源：《中国知识产权》杂志第202期

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